صفحه محصول - تحقیق ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه با بررسی در حقوق داخلی و خارجی

تحقیق ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه با بررسی در حقوق داخلی و خارجی (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

2069465-34290000 دانشکده حقوق رشته حقوق خصوصی موضوع: نگارش: حسن زارع 12909251015011 397791781073633909091059000 2069465-34290000 دانشگاه قم دانشکده حقوق رشته حقوق خصوصی موضوع: نگارش: حسن زارع 1242695767080 165227011049004000020000 تقدیم به پدر، مادر و همسرم 15665456762754000020000 تشکر و قدردانی: اکنون که این پایان نامه به انجام خود رسیده است، بدون تقدیر و قدردانی از همه ی سرورانی که در سامان آن دخیل بوده اند کامل نخواهد بود. 17157706527804000020000 فهرست مطالب عنوان صفحه TOC \o "1-1" \h \z \u ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه PAGEREF _Toc531850546 \h 1 1-1 مباحث اصطلاحي PAGEREF _Toc531850547 \h 2 1-2 مباحث تاريخي PAGEREF _Toc531850548 \h 11 1- 3- مقايسه انتقال طلب و دين با ساير عقود مشابه PAGEREF _Toc531850549 \h 19 1-3-1 مقايسه عقد ضمان با انتقال طلب و دين PAGEREF _Toc531850550 \h 19 1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين PAGEREF _Toc531850551 \h 22 1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله PAGEREF _Toc531850552 \h 31 1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين PAGEREF _Toc531850553 \h 32 1-4 تبيين سنتي مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي و حقوق خارجي PAGEREF _Toc531850554 \h 39 1-4-1 مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي PAGEREF _Toc531850555 \h 39 1-4-2 تعهد PAGEREF _Toc531850556 \h 39 1-4-3 انتقال و تبديل تعهد و دين PAGEREF _Toc531850557 \h 41 1-4-4 آثار انتقال PAGEREF _Toc531850558 \h 50 1-4-5 انتقال دين PAGEREF _Toc531850559 \h 53 1-4-6 انتقال دين در حقوق خارجي PAGEREF _Toc531850560 \h 57 1-4-6-1 انتقال دين در حقوق فرانسه PAGEREF _Toc531850561 \h 57 1-4-6-2 انتقال دين در حقوق آلمان PAGEREF _Toc531850562 \h 58 1-4-6-3 انتقال دين در حقوق سويس PAGEREF _Toc531850563 \h 59 منابع PAGEREF _Toc531850564 \h 64 180467055714904000020000172212037452304000020000 ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه 1-1 مباحث اصطلاحي اصطلاح خريد دين در لغت، واژه‌اي تركيبي است از «خريد» و «دين». در فرهنگ لغت معين، روبروي واژه‌ي خريد چنين آمده است: «عمل خريدن چيزي، بيع؛ مق. فروش» كساني كه با علم اصول فقه آشنايي دارند نيك مي‌دانند كه واژه‌ها و معاني آن‌ها در ساخت و پرداخت و توليد امور تا چه اندازه اهميّت و برجستگي مي‌توانند داشته باشند. امروزه نيز متفكّران موسوم به فيلسوفان تحليل زباني، به اهميّت واژه‌ها و معاني آن‌ها اذعان كرده مدعيات اصوليون ما را صحّه گذاشته‌اند. از اين‌رو با قدري تأمل و تحليل و بررّسي واژه‌ي فروش، مي‌توانيم به كنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتايج حقوقي‌اش نيز دست پيدا كنيم. منظور از خريد به لحاظ لغوي، چيزي است كه در لغت عرب از آن به «بيع» تعبير مي‌كنند. به نظر مي‌رسد كه در اين مقال بررّسي اصطلاح بيع كه ترجمان عربي اصطلاح فارسي خريد است، ارجحيّت داشته باشد، چراكه اصطلاح خريد بار معنايي حقوقي چندان زيادي ندارد، حال آن‌كه اصطلاح بيع، افزون بر معناي لغوي، بار معنايي فراواني در دو علم فقه و حقوق را افاده مي‌كند. چندانكه كه گفته‌اند، بيع، اصطلاح فقهي و حقوقي است ناظر به گونه‌اي از معامله كه در آن كالايي با عوضي معلوم، اعم از كالا يا وجه نقد مبادله مي‌گردد. ديگر اين‌كه بيع از عقود لازم به حساب مي‌آيد و در منابع فقهي، بيع فرد اجلاي معاملات مالي محسوب مي‌شود كه با توجه به سابقه و گستره‌ي موسع آن، بسط يافته‌ترين و بلكه كاملترين مباحث مربوط به معاملات است، بدين ترتيب، در بسياري از موارد مربوط به معاملات ديگر، احكام بيع الگوي بسط احكام قرار گرفته است. يعني اين‌كه در تفصيل دادن به ساير احكام نيز، بيع را همواره لحاظ كرده و راهنماي علمي محققین بوده است. ناگفته نماند كه باتوجه به آنچه كه مولف جواهرالكلام گفته است، تعريف جامع و مانعي از بيع در دست نيست. ايشان آورده است: «لم نجد في شيئي مما وصل الينا من كتب الاصحاب تعريف له جامعا مانعا، مقتصرا فيه علي ذكر ما يكشف به نفس المعني الموضوع له اللفظ». بيع جزء الفاظي است كه دو معنا دارد يعني هم معناي فروختن مي‌دهد و هم معناي خريدن. گاهي لغت بيع بصورت اطلاق به مبادله تعبير مي‌شود همچنين عقد بيع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوي كه حتي در قرآن كريم نيز از آن ياد شده به همين دليل است كه فقها و حقوقدانان ما آنقدر كه به بيع پرداخته‌اند به ساير عقود توجه نكرده‌اند در هر صورت با توجه به پيشرفت علم و تكنولوژي بالاخص در زمينه تجارت اقسام جديدي از بيع مطرح شده كه تاكنون فقه و حقوق داخلي ما به آنها نپرداخته به عبارت ديگر باتوجه به نياز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بيع به نظر مي‌رسد تعريفي شايسته از عقد بيع ناممكن باشد. به يك تعبير در حقوق اسلام هر عقدي تعهد است كه در عقد خريد دين نيز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پيدا مي‌كند. همانطور كه مي‌دانيم در عقد بيع مبادله بين دو مال صورت مي‌گيرد بنحوي كه معامله‌ي صورت گرفته در دارايي طرفين معامله اثرگذار بوده بنحوي كه چيزي از دارايي هريك از متعاملين كاسته شده و به جاي آن چيز ديگري قرار مي‌گيرد. نكته ديگري كه در مورد عقد بيع بايد لحاظ كرد اينكه يكي از عوضين مي‌بايست معيار سنجش ارزش عوض ديگر قرار گيرد همانطور كه معمولاً پول به عنوان معيار سنجش ارزش مبيع شناخته مي‌شود. همين‌طور به دليل اينكه بيع جزء عقود مغابنه است مي‌بايست در ارزش عوضين از نظر اقتصادي يك تعادل نسبي برقرار باشد. باتوجه به مقتضاي ذات عقد بيع، لزوم عقد بيع استنباط مي‌شود و اين امر چه در فقه و چه در قانون مدني تصريح شده است. اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می‌باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود. از منظر واژه شناسي واژه‌‌ي بيع در ريشه‌ي سامي، ظاهراً از ريشه‌ي ثلاثي «بعا» اخذ شده است كه فروع آن به صورت ريشه‌هاي ثلاثي «بيع»، «بعا» و «بغا» در عربي بكار رفته است. معناي اصلي اين ريشه‌ي سامي، «جستن» است كه فروع آن در زبان‌هاي مختلف سامي، علاوه بر معناي اصلي، در معاني ستاندن و خواستن نيز بسط يافته است. بيعت به معناي پيمان و وفاداري نسبت به فرمانروا نيز، برهمين پايه كه ناظر به اطاعتي است كه وي از همراهان خود انتظار دارد، از همين معناي اصلي گرفته شده است. البتّه راغب اصفهاني اين موضوع را تحت عنوان بايع‌السلطان آورده است. البتّه مرحوم راغب اصفهاني، در مقابل بيع از دادن كالا و گرفتن قيمت آن سخن گفته است كه منظورش معامله‌ي كالا و گرفتن قيمت و ارزش آن است. و ذيل آن از شراء سخن گفته است كه دادن قيمت و گرفتن جنس مي‌باشد كه به آن بيع و شرا نيز گفته مي‌شود. همانطور كه عكس آن نيز صادق است و اين امر بخاطر تصوري است كه در ثمن و مثمن مي‌شود كه به تصريح مرحوم راغب، برهمين مبنا خداوند در قرآن كريم فرموده است: «و شروه بثمن بخس» و باز به تصريح مرحوم راغب در روايت است كه: «لا يبيعنّ احدكم علي بيع اخيه»، يعني وقتي برادرت قصد خريداري چيزي را دارد، تو خريدار آن نشو. اينك كه سخن از شرا نيز به ميان آمد، لازم است قدري پيرامون اين واژه نيز توضيحاتي عرضه گردد. ماده‌ي شرا نيز از ريشه‌هاي كهن سامي است كه معناي اصلي آن واگذار كردن است. در زبان عربي صدر اسلام كه شاخص آن كاربردهاي قرآني است، دو ريشه‌ي بيع و شراء به عنوان دو واژه‌ي متقابل ملحوظ نبودند، بلكه بصورت دو واژه با الگوهاي متفاوت به كار مي‌رفتند. واژه‌ي بيع در قرآن كريم در دو قالب بكار رفته است: در قالب افعال دو سويه‌ي «مبايعه» و «تبايع» و در قالب اسمي «بيع». بدين ترتيب بنظر مي‌رسد كه همواره قرآن مصر است كه، بيع عملي دوطرفه است و طرفين در آن تمايزي ندارند. درباره‌ي شراء، دوسوي فعل، يكي بعنوان دهنده و ديگري بعنوان گيرنده از يكديگر تمايز پيدا كرده‌اند، بنابراين، ثلاثي مجرد شراء در معناي فروختن و ثلاثي مزید اشتراء در معناي خريدن بكار رفته است. البته بايد گفت كه واژه‌ي بيع، با معناي كهن خستن و خواستن در زبان عربي عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترين معامله‌ي مالي، تخصيص معنايي يافته بوده است. قرار گرفتن بيع در كناره تجارت بعنوان دو امر مالي كه ممكن است، موجب فراموشي ياد خداوند براي انسان گردد، بخوبي حكايت از اين دارد كه بيع دامنه‌ي وسيعي از معامله‌ي مالي را دربرگرفته است. در سوره‌ي بقره به اين باور عرب پيش از اسلام اشاره شده است كه بيع را امري همسان و نظير ربا مي‌دانسته‌اند و سپس در اسلام اشاره مي‌شود كه خداوند بيع را حلال و ربا را حرام شمرده است. بهرروي اين همسان شماري، نشان مي‌دهد كه ربا نظير نوعي خاص از عمليات مالي، مي‌توانسته با بيع كه در برگيرنده‌ي طيف وسيعي از عمليات مالي بوده است، هم سنخ و همسان تلقي گردد. اما واژه‌ي «دين»، در فرهنگ لغت معين، که روبروي واژه‌ي «دين»، قرض و وام آمده است؛ و نيز به ريشه‌ي عربي آن هم اشاره شده است. در مفردات راغب اصفهاني، درباره‌ي اين واژه‌ي قرآني آمده است كه: «گفته مي‌شود: دنت الرجل: از او قرض گرفتم. ادنته: او را بدهكار كردم و به او قرض دادم. ابوعبيد مي‌گويد: دنته يعني از او قرض گرفتم. رجل مدين و مديون؛ مرد بدهكار و دنته به معناي از او طلب وام نمودم مي‌باشد. شاعر مي‌گويد: نوين و يقضي الله عنا و قدنري مصارع قوم لايدنيون ضيعا و أدنت مثل دنت است و به معناي قرض گرفتم مي‌باشد» در ترمينولوژي حقوق دكتر لنگرودي نيز، كه به واژه‌شناسي دانش حقوق اختصاص يافته است، درباره‌ي لفظ دين، توضيحات مستوفايي داده شده است كه بنابر آن توضيحات مي‌توان گفت: دين، تعهدي است كه بر ذمه‌ي شخصي بنفع كسي وجود دارد كه از لحاظ انتسابش به بستانكار، طلب ناميده مي‌شود و از لحاظ نسبتي كه با بدهكار دارد دين يا بدهي ناميده مي‌شود. همچنين در انجا آمده است كه، قرض اخص از دين بوده و گاهي لفظ دين را بجاي قرض بكار مي‌برند كه از باب ذكر عام و اراده‌ي خاص است. در ادامه، هم از ديني كه موضوع آن پرداخت مبلغي وجه باشد و هم دين بر بدهي مالياتي نيز سخن به ميان رفته است. در همانجا از دين حال، كه ديني است كه موعد داشته و موعدش فرا رسيده باشد يا بعلت قانوني تبديل به دين حال شده باشد مانند طول دين تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و نيز دين موجل كه ديني است كه در موعد معيني قابل مطالبه و پرداخت است و نيز دين مستغرق دارايي كه ديني است كه به مقدار دارايي مثبت شخصي و يا بيشتر از آن باشد و همچنين از دين مستوعب تركه كه ديني است كه به ميزان دارايي مثبت مستوفي و يا بيشتر از آن باشد نيز سخن به ميان رفته است. اصطلاحاتي همچون فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز اصطلاحاتي فرنگي هستند كه در حقوق ايران خريد دين را در ترجمه‌ي آن بكار برده‌اند. نه اينكه خريد دين را در ترجمه‌ي اين اصطلاحات فرنگي جعل كرده باشند، بلكه قدمت اصطلاح خريد دين به قدمت حقوق اسلامي است و در دوران معاصر كه بواسطه‌ي حقوق تجارت جديد اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز در جامعه‌ي حقوقي ما مطرح شد، ترجمه‌ي خريد دين را براي آن درنظر گرفتند. از آنجا كه در اين بخش از رساله، بررسي و معرفي لغوي اصطلاحات مدّنظر است ناچار بايد قدري نيز به اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ بپردازيم. فاكتورينگ (Factoring)، بنابه فرهنگ‌هاي حقوقي، فروش حساب‌هاي قابل وصول به عامل با قيمت نازل‌تر يا همراه با تخفيف است. خود لفظ (factor) را، عامل، عوامل، حق‌العمل كار، نماينده، كارگزار، وكيل، گماشته، ضابط، ناظر، مباشر، تركيب كننده، تشكيل دهنده، فرد اصلي، انتخاب كننده، موسس، اعضاي موسس شركت و ... ترجمه كرده‌اند كه سپس با (ing) مصدرساز اضافه شده و معنايي را كه براساس قاموسهاي حقوقي بيان گرديد افاده مي‌كند. در برخي موارد نيز از اصطلاح Forfaiting استفاده مي‌شود كه در جايي به خريد دين تعبير شده و در جايي ديگر به تنزيل اسناد تجاري. گاهي نيز از اصطلاح (cred.it) براي آن استفاده مي‌كنند كه معناي اطمينان، اعتبار، آبرو، آبرومندي، افتخار، مايه‌ي اعتماد، سرافرازي، افتخار و در نهايت در دفتر اداري، ستون بستانكار، ستون داين، طلب، وجهي كه به اعتبار كسي وارد شود، وعده، مهلت، نسيه، تصديق و گواهي را افاده مي‌كند. كه البته در صورت داشتن (letter of c) ورقه‌ي اعتبار بانكي معنا مي‌دهد و دقيقاً همين معناي آن است كه مدّنظر رساله‌ي حاضر مي‌باشد. آخرين نكته اينكه لفظ انگليسي (credit card) نيز از همينجا نشأت گرفته است و براي آن ترجمه‌هايي نظير اعتبارنامه، ورقه‌ي اعتبار، خريد، كارت يا ورقه‌ي خريد نسيه پيشنهاد شده است. توضيح اصطلاح خريد دين را با توضيح پيرامون حقوق ديني آغاز مي‌نماييم. از اينرو ابتدا بايد گفت در حقوق،‌ انواع متنوعي از الزامات وجود دارد، نظير مبلغي پول، كالا، انجام كار و حتي ترك فعل. اين تنوع از توالي اصل آزادي قراردادها كه مذكور در ماده‌ي 10 قانون مدني و نيز مقبول حقوق غرب است مي‌باشد. بدين ترتيب درباره‌ي حقوق ديني بايد گفت، حقوقي است كه شخص اجازه مي‌دهد كه چيزي را از شخص ديگري مطالبه كند. در اين قضيه به دارنده‌ي حقوق داين، به آنكه حق عليه او جريان دارد مديون و به موضوع حق دين يا الزام گفته مي‌شود. با توجه به توضيح فوق، از آنجا كه در فصل اول بطور مبسوط اصطلاح خريد دين مورد بررسي قرار گرفته است، عجالتاً به اختصار خريد دين را تعريف مي‌كنيم. خريد دين عبارت است از نقل و انتقال ديني از سوي طلبكار كه در يك سند تجاري همچون برات يا سفته آمده است. 1-2 مباحث تاريخي اينك كه از توضيحات لغوي فارغ شده‌ايم، بايسته است كه اندكي نيز به توضيحات تاريخي مبادرت بورزيم. بيع بلحاظ تاريخي، در نظامهاي حقوقي پيش از اسلام نيز قابل بررسي است چرا كه داد و ستد از كهن‌ترين اركان تمدن بشري بحساب مي‌آيد و بيع صرفاً ناظر به بخشي از داد و ستد است. اگر بيع در تعريف حقوقي‌اش به معناي مبادله‌ي كالايي در برابر عوض معيني باشد، بايد درنظر داشت كه بخش مهمي از جابجايي اموال، خصوصاً در جوامع ابتدايي، جابجايي‌هايي خارج از دامنه‌ي بيع و عموماً در چارچوب هبه بوده است. حتي در مواردي كه جامعه بيشتر به سوي جابجايي در قالب داد و ستد سوق يافته است، بسياري از جوامع متقدم، معامله‌اي از نوع صلح را بر بيع ترجيح داده‌اند. بناي بيع بعنوان گونه‌اي از مبادله و تبديل به رايج‌ترين آن در معاملات مالي، نيازمند وضع قوانيني در اين باره نيز بوده است. تا زمان رواج هبه و صلح كمتر نيازي به چنين قوانيني احساس مي‌شده است و با افزوده شدن به اهميت بيع، به اقتضاي ماهيت غيرتبرعي آن، وضع قوانين ضروري گرديده است بايد توجه داشت كه افزايش اهميت بيع، در ارتباط مستقيم با پيدايي و اهميت يافتن تجارت همچون يك حرفه بوده است. بعنوان نمونه، مي‌توان چنين تلازمي را در جامعه‌ي سومر، در دوره‌ي ايسين و لارسا مشاهده كرد و كهن‌ترين نمونه‌هاي قوانين وضع شده درباره‌ي بيع، عملاً قديم‌ترين قوانين مكتوب شناخته شده در تاريخ جوامع بشري است. براي نمونه در قانون نامه‌ي حمورابي كه در بابل در سده‌ي 18 ق م وضع شده، هرچند بسيار بسيط و مجمل كوشش گرديده است كه در موارد تنازع، مرافعات مربوط به بيع را حل و فصل نمايد. در ايران باستان نيز قوانين مربوط به بيع فروع نسبتاً گسترده‌اي يافته بود. تفكيك پيمانهاي شفاهي از پيمانهاي دست مشتي و تقسيم بيع براساس ارزش كالاي موضوع معامله، ريشه در عصري كهن و تعاليم اوستايي دارد. شايد بتوان گفت از ميان كتابهاي چندگانه اوستايي از گاثه‌ها گرفته تا يسنا و يشت‌ها و خرده اوستا و ونديداد، كتاب ونديداد است كه مطالب مربوط به بيع را در آن مي‌توان يافت. چرا كه كتاب ونديداد كتاب شرعي و حقوقي زردشتيان بحساب مي‌آيد. يهوديان نيز به اين مسئله اهميت بسيار مي‌دادند. و مباحث مربوط به خرید و فروش را در کتاب تلمود قرار دادهاند. در قانون نامه‌ي يوستي نيانوس، امپراتور بيزانس نيز، بيع ذيل عقود مبتني بر تراضي جاي گرفته است، بدين معنا كه به صرف تراضي طرفين منعقد گرديده است و نيازمند حضور متعاهدين، كتابت و تسليم چيزي نبوده است. درباره‌ي عقد بيع در داد و ستدهاي رايج در ميان عرب پيش از اسلام، بايد گفت كه قديم‌ترين نمونه‌هاي قوانين مربوط به بيع، در برخي نوشته‌هاي برجاي مانده از ملوك سبا و مأرب در حدود 300 سال پيش از ظهور اسلام به چشم مي‌خورد. نظر در موضوعات جزيي و دقيق مورد بحث در اين فرمان، همچون وظايف خريدار و فروشنده، حكم حيوان تلف شده پيش از قبض، خيارات و مانند آن، بنحوي گوياست كه چه اندازه موضوع احكام بيع در معاملات آن عصر شايان اهميت بوده است. نكته‌ي ديگري كه بايد به آن توجه داشت اينكه اگر تاريخ خاندان پيامبر مكرم اسلام را بخوانيم، پيوند بني‌هاشم با شغل تجارت را بخوبي ملاحظه‌ مي‌كنيم كه اين خود جايگاه بسيار با اهميت سلسه‌ي بيع در حقوق اسلامي را نشان مي‌دهد. به هر روي گسترش تجارت ميان عرب جاهلي بخصوص از زمان خسرو انوشيروان، اقتضا داشت تا قوانين شكل يافته درباره‌ي بيع و فروع آن پديد آيد. چنين قوانيني، فارغ از قوانين پيشين شناخته شده در سرزمين‌هاي مجاور نمي‌توانست باشد، هرچند لازم بود تا اقتضائات تجارت رايج در شبه جزيره عربستان در بومي سازي آنها منظور گردد. در دوراني نزديك‌تر به صدر اسلام، شايد بهترين منبع براي آگاهي از احكام بيع نزد عرب، احاديث نبوي باشد كه خبر از نهي برخي انواع بيع با تأييد برخي از انواع ديگر مي‌دهد. در اين روايات از حدود 20 گونه متفاوت بيع سخن رفته كه در آن دوران رايج بوده است و اين خود نشان از گستردگي روابط اقتصادي آن عصر و ضرورت وجود مقرراتي براي تنظيم اين روابط دارد. در مروري بر دوره اسلامي با تكيه بر آنچه درباره پيشينه بيع گفته شد، قوانين مربوط به آن در صدر اسلام به گونه‌اي روشن‌تر درك مي‌شود. نخست بايد به تأكيد قرآن بر احترام نمودن به عقود و عهود اشاره كرد، كه در گزارشي كه از پيامبر اكرم (ص) نقل شده است، بيع مصداقي از آن معرفي شده است. در مقام تحديد و ابطال گونه‌هايي از بيع، به خصوص بايد به اصل حليت بيع در برابر حرمت ربا اشاره كرد كه تحريمي را در كنار اصل حليت بيع مطرح ساخته است. لزوم گواه گرفتن هنگام داد و ستد (تبايع)، مگر درباره تجارت دستادست (نقدي)، مورد ديگري است كه در آيه «دين» بيان گشته است. درباره رابطه بيع با امور عبادي، بايد به پرهيز از بيع‌ها و تجارت هنگام حج در جاهليت و صدر اسلام اشاره كرد كه خود سبب نزول آيه‌ي مبني بر جواز گرديد. همچنين در قرآن كريم تصريح گرديده است كه هنگام ندا كردن براي نماز جمعه، بيع را كنار گذاشته، به ذكر خدا بشتابيد. با ظهور اسلام، برخي از انواع بيع كه در جاهليت رواج داشت، ممنوع شد. از جمله بايد به گونه‌هايي از بيع اشاره كرد كه روش اعلام خريد در آنها از سوي شارع نقد شده است؛ همچون بيع ملامسه كه در ان دست زدن به كالا توسط مشتري موجب لزوم بيع بود. بيشتر انواع بيعي كه با ظهور اسلام از آنها نهي شد، در بردارنده‌ي گونه‌اي غرر براي طرفين معامله، شبهه ريا، يا مسلتزم گونه‌اي رفتار غير اخلاقي در هنگام معامله بود. بدين‌سان، در دستورهايي كه دراين باره وارد آمد، در كنار تأكيد بر عنصر تراضيف از فسادهاي ياد شده بر حذر داشته شد، افزون بر اين همه، به برخي موارد ديگر نيز در احاديث نبوي مربوط به بيع توجه شده است؛ از جمله: روشن ساختن اقسام گوناگون بيع ربوي، نهي از بيعهاي رايج در دوره جاهليت كه مبتني بر غرر و جهالت، و مصداقي از اكل مال به باطل بود، به بيان انواع گوناگون اشيائي چون ميته و خمر كه نمي‌توانست مبيع واقع شود و تا 37 مورد در سنت نبوي شمارش شده است. تبيين برخي انواع «خيار» و «ضمان»، و سرانجام آداب خريد و فروش و وظايف هر كدام از بايع و مشتري. به شمارش ابن عربي، پيامبر (ص) بيعها را در 56 حديث به تفصيل بيان كرده است. مهم‌ترين آن‌ها كه در فقه اهل سنت به عنوان «اصول بيع» معرفي گشته، اينهاست: حديث ربا، روايت ابن عباس درباره سَلَم، نهي پيامبر (ص) از بيع ميوه پيش از «بدو صلاح» آن، نهي از بيع سهام پيش از قبض آن، و از ديد برخي، نهي از بيع غرر. در دوره‌هاي بعد، با گسترش سرزمين‌هاي اسلامي در محيط‌هاي فرهنگي متفاوتي چون ايران و روم، و فزوني يافتن نيازهاي اجتماعي و اقتصادي، بحث از احكام بيع، هم از حيث ميزان احتياج عمومي و هم از حيث ريزبيني در احكام و فروع جزئي مربوط بدان، توسعه يافت. براي نمونه، روش هاي تجارتي چون بيع بارنامه كه در سده 2 ق به عنوان نمونه‌اي از تقابل فقهي عراق با مدينه مطرح بود، بيع ده – دوازده و ده – يازده كه در ميان تجار مشرق رواج داشت و به عنوان بيع اعاجم شناخته مي‌گرديد، موضوعاتي چون خريد و فروش نوشته‌اي (صَك) كه به موجب آن ارزاق عمومي از سوي حكومت به مردم داده مي‌شد، سفته، خريد و فروش و اجاره مغازه‌هاي بازار. تضمين كالا تا مدت مشخص در برابر بهاي معين، بيعهايي چون بيع قيمت مربوط به حق دلالي، و مقرراتي چون تعيين ضمان در موارد تلف مبيع، به محافل فقهي راه يافت. مفهوم احدايث نبوي درباره مقررات بيع و هم گستره مصاديق آن، از همان آغاز با اختلاف مواجه بود. بحثهاي نظري درباره مباحث مختلف مربوط به بيع در سده‌هاي بعد ادامه يافت. گذشته از اختلافات درباره مسائلي چون عموم يا اجمال آيه حليت بيع، فقيهان براي بسط فروع مربوط به بيع، از دستورهاي عمومي مربوط به تجويز معاملات يا نهي از آن‌ها بهره جستند و با استعانت از روش‌هاي گوناگون فقهي و يا از طريق بسط مفهومي و مصداقي، رويدادها را به مصدايق منصوص ملحق كردند. در ميان اين دستورهاي عمومي، مي‌توان به وفاي به عقود، حليت بيع، تراضي، معتبر دانستن شروط، جواز صلح، حرمت ربا، حرمت اكل مال به باطل، نيز حرمت اموال مسلمانان، و نفي غرر و نفي ضرر اشاره كرد. در مجموعه تعاليم مدون فقهي، بيع در مبحث معاملات و عقود جاي گرفت و همواره زمينه ساز گسترش احكام جزئي مربوط به عقود بود. در بحث از معاملات و به طور خاص، بحث از بيع در دوره اسلامي، توجه به اين نكته لازم است كه مقررات شرعي صادر شده درباره بيع، غالباً از نوع احكام امضايي بود و تنها در برخي موارد به اصلاح يا تغيير عرف موجود، يا جايگزيني عناصر جديد پرداخته شد. نتيجه اين توجه برجسته شدن نقش عرف از همان آغاز در فقه معاملات بود. گفتني است كه در حكم به وجوب يا حرمت از آداب کسب تجارت، اختلاف است. يكي از مهمترين اين مسائل اختلافي، حكم به استحباب يا وجوب علم به حلال و حرام در مسائل مربوط به بيع و تجارت است. البته در فقه نيز در مورد خريد دين به كرات صحبت شده و مورد امعان نظر فقهاي عظام بوده است و معمولاً مبحث خريد دين را به اين نحو مطرح مي‌كردند كه يا به شخص مديون منتقل مي‌گشته كه متعاقب آن مالكيت مافي ذمه رخ داده و از موارد بري شدن شخص مديون بوده يا اينكه دين به شخص ثالث منتقل مي‌گشته (كه البته اين مورد مدنظر ما در اين تحقيق است) نكته‌اي كه بايد بدان توجه كرد اختلاف نظري است كه فقهاي عظام در مورد مشروعيت آن با يكديگر داشته‌اند و در همين راستا استدلالهاي عقلي و منطقي زيادي را ارائه كرده‌اند كه همه آنها باعث قوام يافتن اين عنوان حقوقي بوده و است. سرعت در امور و امنيت در معاملات و در پي آن رقابت بين تجار باعث شكل‌گيري مفاهيم حقوقي متنوعي در دنياي تجارت امروز گشته بنحوي كه براي تبيين چنين مفاهيم حقوقي به همراه تعيين آثار و احكام خاص آنها (آنگونه كه اقتضاي تجارت امروز است) حقوقدانان با توسل به مفاهيم مجرد و سنتي حقوق سعي برانجام اين كار داشته‌اند هرچند كه چنين اقدامي بصورت كامل ممكن نبوده و بدليل ماهيت خاص بعضي از مفاهيم چنين كاري بي‌معنا و بي‌فايده بوده لذا تمسك به مفاهيم سنتي و مجرد حقوقي جهت تبيين مفاهيم جديد حقوقي در همه‌جا كاربرد نداشته و ندارد هرچند مي‌تواند بعنوان چراغ هدايت در پيش روي حقوقدان باشد. مفهوم خريد دين نيز يكي از آن مفاهيم است كه با گذشته خود ارتباط تنگاتنگ داشته در عين حال كه بدليل مقتضيات جامعه امروزين و توسعه روزافزون حقوق تجارت بين‌الملل به نظر مي‌رسد اين مفهوم درحال فاصله گرفتن از مفاهيم گذشته خود مي‌باشد. معاملات تجاري بين‌المللي به شكل فزاينده‌اي در حال توسعه است بالاخص اينكه اينترنت بعنوان ابزاري كاربردي به مدد تجار آمده و انجام معاملات را تسهيل نموده بنحوي كه تعداد معاملات كالاها و خدمات به نحو قابل توجهي افزايش پيدا كرده است. لذا باتوجه به فوايد زيادي كه عنوان خريد دين در حقوق تجارت بين‌الملل بعنوان ابزاري براي تامين نقدينگي و حتي بعضاً كاهش نرخ تورم و ... داشته موجب گشته بصورت مبسوط مورد مداقه در اين تحقيق قرار گيرد. 1- 3- مقايسه انتقال طلب و دين با ساير عقود مشابه 1-3-1 مقايسه عقد ضمان با انتقال طلب و دين ماده 684 قانون مدني در تعريف عقد ضمان بيان كرده «عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد». از آنچه درباره تعريف عقد ضمان گفته شد چنين بر مي‌آيد: اول اينكه ضمان عقدي است رضايي و با توافق ضامن و طلبكار، مستقيماً دين به ذمه ضامن منتقل مي‌شود. دوم اينكه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوي كه تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل يكديگر قرار مي‌گيرند. سوم اينكه عقد ضمان يا به عبارت ديگر تعهد ضامن، امري است تبعي، كه مبناي آن دين مضمون عنه به طلبكار است. چهارم اينكه عقد ضمان، عقدي است مبني بر مسامحه و نه معامله. پنجمين مورد اينكه عقد ضمان لازم است. درحقوق ما براي تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف‌نظر از شخصيت دو طرف آن) كه با تراضي قابل انتقال است. اما واقعيت آن است كه به كلي انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراكه در انتقال طلب، طلبكار به موجب عقد، طلب خود را به ديگري منتقل مي‌كند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبكار، طلب خود را حفظ كرده به عبارت ديگر طلب مضمون‌له، منتقل به ديگري نمي‌شود. به عنوان مثال يكي از موارد انتقال طلب در حقوق داخلي كشورمان ماده 26 قانون بيمه مصوب 7/2/1316 است، اين ماده مقرر مي‌دارد: «در تمام مدت اعتبار قرارداد بيمه عمر، بيمه‌گذار حق دارد وجه معينه در بيمه‌نامه را به ديگري منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمهگر برسد.» بیمهگر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست. بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمينات دين و دفاعيات مربوط به آن ساقط مي‌شود، چرا كه ذمه مضمون عنه ساقط گرديده كه به تبع آن تضمينات وابسته به ذمه او و دفاعيات نيز ساقط مي‌شود، به عبارت ديگر ديني كه برعهده مضمون عنه بوده، غير از دين ضامن است كه از عقد ضمان ناشي شده. اما در انتقال طلب، تمامي تضمينات وابسته به آن طلب كه قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقي بوده لذا منتقل اليه مي‌تواند از وثيقه عيني طلب و از ضامن و از حق تقديم بهره‌وري كند. همچنين مديون، از همه دفاعيات قانوني خود بهره‌مند است. بعنوان مثال ايراد مرور زمان. البته در اين زمينه نظر مخالف نيز وجود دارد به نحوي كه معتقد بر بقاي تضمينات دين سابق، همچنين امكان استناد به ايرادها و دفاع‌هاي مربوط به دين سابق در عقد ضمان هستند. و اين امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمي‌دانند. در حقيقت، عقد ضمان، بعنوان يك نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دين به مفهوم سنتي خود انطباق كامل ندارد به عبارت ديگر علي‌رغم وجود شباهت با آن، نمي‌توان شرايط و آثار آن مفهوم را بطور كامل در عقد ضمان اجرا كرد. در قياس بين عقد ضمان و انتقال دين، بادرنظر گرفتن تعريف مندرج در ماده 684 قانون مدني براي عقد ضمان، نيز مي‌توان گفت كه آن دو بايگديگر متفاوت، هستند. در پايان مي‌توان گفت، مبناي عقد ضمان برانتقال دين نمي‌باشد، هرچند ممكن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دين استنباط شود، اما نمي‌توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا كه عبارت انتقال دين ترجمه اصطلاح cession de dette بوده كه در حقوق خارجي، ويژگيهاي مختص به خود داشته، و در تطبيق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدني و فقه، مشخص مي‌گردد، چه از نظر تعريف و چه از نظر آثار حقوقي با يكديگر متفاوت مي‌باشند. 1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين در ابتدا براي تبيين مفهوم حواله و اينكه مبناي ماهيت حواله انتقال طلب است يا انتقال دين، مي‌بايست عقايد علماي حقوق بالاخص فقهاي عظام را در اين زمينه بررسي نمود تا قياس بين عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گيرد. معمولاً در تعريف عقد حواله، چهارنظر، ملاك بررسي قرار مي‌گيرد: 1- اينكه در عقد حواله، مبنا،‌ انتقال دين است و حواله را انتقال ذمه‌اي به ذمه‌اي ديگر مي‌دانند. (الحواله انتقال من ذمه الي ذمه). با اين توضیح كه طلب از جهت طلبكار، طلب ناميده مي‌شود و از جهت بدهكار، دين، به عبارت ديگر ذمه بعنوان ظرفي براي دين محسوب مي‌شود نه ظرفي براي طلب. يا در تعريفي ديگر حواله را عبارت از اين مي‌دانند كه شخص بدهكار دين خود را از ذمه خود به ذمه ديگري منتقل كند. (الحواله احاله المديون دينه من ذمه الي ذمه غيره) لذا با درنظرگرفتن تعريف مندرج در ماده 724 قانون مدني، همانگونه كه مقرر مي‌دارد: «حواله عقدي است كه به موجب آن، طلب شخصي از ذمه مديون به ذمه شخص ثالثي منتقل مي‌گردد»، به نظر مي‌رسد، با اين تعاريف مطابقتي نداشته باشد، چرا كه : 1- در اين ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته،‌ حال آنكه در عقد حوال ذمه، ظرف دين است. 2- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقيق‌تر،‌ انتقال دين وجود دارد اما در تعريف قانون مدني، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب مي‌داند. اما نقطه مثبت تعريف مندرج در قانون مدني اين است كه با درج عبارت شخص ثالث در اين تعريف، باعث شده عقد ضمان از تعريف عقد حواله خارج شود چرا كه در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دين مديون اصلي قرار مي‌گيرد و ضامن در اين عقد، شخص ثالث محسوب نمي‌شود. از فحواي كلام معتقدين براين نظر چنين استنباط مي‌شود كه، در رابطه حقوقي طلب، دونفر وجود دارند، (طلبكار و بدهكار) و در عقد حواله آنچه كه تغيير مي‌كند فقط شخص مديون است و ذمه شخص ثالث (محال عليه) جايگزين ذمه مديون مي‌شود،‌ البته مشروط براينكه عقد حواله از طرف محال عليه تنفيذ شود. به عبارت ديگر در عقد حواله، طرف ديگر يعني طلبكار تغيير نمي‌كند و پس از عقد حواله، طلب طلبكار، همچنان قائم به شخص او باقي مي‌ماند. (همان طور كه قبل از عقد نيز قائم به شخص او بوده). بنابراين ماهيت چنين امري، معنايي جز انتقال دين ندارد، هرچند چنين انتقال ديني با انتقال دين به معني cession de dette تفاوت دارد. 2- اينكه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفيه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با اين شرح كه در عقد حواله، حق رجوع طلبكار به مديون، تبديل مي‌شود به اينكه طلبكار مي‌تواند از محال عليه، مطالبه طلب كند، به عبارت ديگر در عقد حواله، اين طلب است كه مورد نقل وانتقال قرار مي‌گيرد نه دين. از آنچه گفته شد اين امر بدست مي‌آيد كه آنچه در نظر فقهاي حنفيه مطرح شده بازهم نظري را مي‌پذيرد كه برمبناي انتقال دين قرار گرفته لذا آن‌چنان كه به انتقال دين پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا كه در تبيين انتقال طلب، از تعابير انتقال دين استفاده مي‌شود همچنين اينكه، نتيجه آن همان نتيجه انتقال دين است بنابراين كاربرد انتقال طلب كمتر مدنظر بوده است. در فقه اماميه نيز به نظريه انتقال طلب پرداخته شده به نحوي كه برخي از فقها معتقد بودند كه عقد حواله دائر مدار اين امر كه محتال، طلبكار محيل محسوب مي‌شود و محيل نيز طلبكار محال عليه، همان‌طور كه ملاحظه مي‌شود در عقد حواله عقدي معاوضي است، محتال طلب خود را به محيل منتقل مي‌كند و متعاقب آن محيل مالك مافي ذمه خود مي‌گردد (باعث سقوط تعهد مي‌گردد) و در ازاي اين انتقال، طلب محيل نيز به محتال منتقل مي‌شود. آنچه درنظريه فوق مشهود است را مي‌توان در موارد ذيل خلاصه كرد: 1- انتقال طلب دو سويه است به نحوي كه هم محتال و هم محيل مبادرت به انتقال طلب مي‌كنند. 2- در اين نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ايفاء مي‌شود. 3- در اين نحوه از انتقال، رضايت محال عليه به طور مطلق لازم نمي‌باشد. 4- حواله بربري، حواله به معناي واقعي، نمي‌باشد، چرا كه در اين حالت محيل طلبي ندارد بنابراين نمي‌تواند آن را با محتال معاوضه كند. آن چه در اين نظريات جالب توجه است اينكه به محض انعقاد عقد حواله، ذمه محيل بري مي‌شود لذا تمامي تضمينات بدهي او به محتال، به تبع آن ساقط مي‌گردد. (تضميناتي همچون رهن، وثيقه و ضامن)، كه دقيقاً همين مورد، يكي از مميزات فقه با حقوق خارجي در تبيين ماهيت انتقال طلب است و نمي‌توان اين دو مفهوم را با يكديگر خلط كرد. (مفهوم انتقال طلب در فقه و مفهوم cession de creance در حقوق خارجي)، لذا روشن شدن اين مطلب نشان از اين دارد كه طرز فكر حقوق با طرز فكر حقوق اسلام متفاوت بوده، همچنين اينكه سيستم حقوق اسلامي بوسيله حقوقدانان و فقها، با حفظ اصالت خود مورد پرورش و توسعه قرار گرفته است. اما بايد گفت تنها فقهاي اماميه نيستند كه به انتقال طلب پرداخته‌اند بلكه در فقه شافعيه هم‌چنين تفكري وجود داشته، به عبارت ديگر آنان كه رضاي محال عليه را شرط نمي‌دانند بايداز پيروان عقيده انتقال طلب دانست هرچند كه به صورت مجازي لفظ دين را بجاي لفظ طلب استعمال كرده باشند. 3- اينكه مبناي عقد حواله، ايفاي دين است، معتقدين به اين نظر بيان مي‌دارد كه عقد حواله نه بيع است و نه معاوضه، و آنچه كه صورت مي‌گيرد، صرفاً ايفاي دين محيل به محتال است. به عبارت ديگر آنچه كه در حواله ملاك است، قصد ايفاي دين و استيفاي دين است، لذا در عقد حواله به طور مطلق قصد بيع و معاوضه وجود ندارد و محيل، محتال را به محال عليه به منظور ايفاي دين خود احاله مي‌كند. همچنين عده‌اي از فقهاي حنبلي، عقد حواله را يكي از ايقاعات مي‌دانند و دليل آنها اينكه، از آنجا كه عقد حواله، برايفاي دين قرار گرفته و ايفاي دين نيز از ايقاعات است بنابراين نتيجه مي‌گيرند كه حواله نيز از ايقاعات است و حواله را انتقال طلب از يك طرف مي‌دانند نه از دو طرف. البته نظر عده‌اي ديگر نيز بر اين قرارگرفته كه حواله عقدي است بين محيل و محتال، و نيازي به رضايت محال‌عليه وجود ندارد چرا كه هدف نهايي محيل و محتال، معاوضه و بيع نيست بلكه ايفا و استيفاي دين است. و حواله بر بريء صحيح است چرا كه براي ايفاء، نيازي نيست كه محیل، طلبي داشته باشد و مي‌تواند دستور پرداخت دين را به شخص ثالثي بدهد. لذا اين نظر حكايت از اين دارد كه در حواله طلب محيل به محتال منتقل مي‌شود و انتقال طلب يك سويه است. 4- مبناي عقد حواله نه انتقال دين است و نه انتقال طلب، بلكه ضم ذمه بر ذمه است. البته اين نظر توسط يكي از فقهاي قديم عامه مطرح شده (زفر) و وي معتقد بوده كه تا محال‌عليه دين محتال را ادا نكند، ذمه محيل بريء نمي‌شود. با بررسي اين چهارنظر، به نظر مي‌رسد نظريه ايفاي دين، صحيح باشد چرا كه هدف اصلي در حواله، پرداخت دين است و محيل قصد معاوضه و بيع را ندارد. لذا مي‌توان گفت حواله عقدي است كه نيازي به رضاي محال عليه نيست بجز در مورد حواله بر بريء. آقاي دكتر لنگرودي تعريفي را از عقد حواله بيان كرده كه توجه به آن خالي از فايده نيست: «حواله عقدي است كه به موجب آن مديون با بستانكارش تراضي مي‌كنند كه دين از عهده ثالث ايفا شود. فرقي نمي‌كند كه ثالث مشغول الذمه‌ي محيل باشد يا نه» همانطور كه از اين تعريف برمي‌آيد اگر محال عليه مشغول‌الذمه باشد، مبناي عقد حواله، انتقال طلب از يك طرف است و اگر محال عليه بري‌الذمه باشد مبناي عقد حواله بر انتقال دين است. چراكه در حواله بر محال عليه مشغول‌الذمه، چون محيل براي ايفاي دين، طلب خود را به محتال تأديه مي‌كند و اين ايفاي دين جداي از انتقال طلب نيست بنابراين انتقال طلب مبناي عقد حواله است. اما در حواله بر بري‌الذمه، چون محيل طلبكار كسي نيست تا در موقع ايفاي دين خود، آن طلب را به محتال دهد و تنها اداي دين خود را بر عهده محال عليه مي‌گذارد لذا قبول محال عيه شرط بوده كه در اين حالت مبناي عقد حواله،‌ انتقال دين است. - تفاوت‌هاي انتقال طلبي كه مبناي عقد حواله است در فقه با cession de creance كه در حقوق اروپا مدنظر است عبارتند از: 1- انتقال طلبي كه در اروپا مد نظر است، موافقت محال عليه شرط تأثير انتقال طلب است اما در حقوق ما، در اين زمينه اختلاف نظر است و تنها عده‌اي قائل بر اين هستند كه در هر حال، قبول محال عليه لازم است و به نظر مي‌رسد قانون مدني ما نيز از اين نظر تبعيت كرده است (در ماده 725 قانون مدني). اما نظر مخالف اينكه اگر محال عليه مشغول‌الذمه باشد، نيازي به قبول او نيست (كه البته به نظر برخي از حقوقدانان نظر اخير، اقوي است). 2- در حقوق اروپا، قبول شخص محال عليه، عملي تشريفاتي است اما در فقه و حقوق ما، قبول محال عليه عمل رضايي است. 3- در انتقال طلب به سبك اروپايي، همه وثيقه‌ها و تضمينات طلب، همچنان به نفع منتقل اليه باقي مي‌ماند و مديون حق دفاع را كماكان دارد اما در فقه و قانون مدني ما، با انتقال طلب، تمامي تضمينات و وثيقه‌ها نيز ساقط مي‌شود و به تبع آن حق دفاع مديون نيز از بين مي‌رود. نكته‌اي كه بايد به آن توجه كرد؛ از آنجا كه حقوق فرانسه از سيستم حقوق رم تبعيت كرده، در رابطه با انتقال طلب و انتقال دين، صرف انتقال، باعث نمي‌شود كه تغييري در وضعيت طلب و دين از جهت وثيقه و تضمينات و دفاع بوجود آيد، به عبارت ديگر با انتقال طلب و دين، وثيقه‌ و تضمين و حق دفاع همچنان باقي مي‌ماند اما در حقوق ما كه پيرو حقوق اسلام است، در صورتي تضمينات و حق دفاع و وثيقه متعلق به طلب و دين باقي مي‌ماند كه ذمه‌ي مديون اصلي همچنان مشغول باشد. به عبارت ديگر در حقوق مدني از لحظه‌ي بري شدن ذمه‌ي محيل (كه همان زمان قبول محال عليه است) اگر به علت بدهي، محتال رهينه‌اي گرفته باشد يا بدهكار ضامن داده باشد، به محض انتقال طلب، اين وثيقه‌ها از بين مي‌رود اما در حقوق اروپا، با قبول محال عليه و برائت ذمه محيل، باعث زوال و ثايق و تضمينات نمي‌شود. 4- آنچه كه در حقوق اروپا مدنظر است اين كه در انتقال طلب قصد كسب سود و منفعت يا به عبارت بهتر قصد تجارت وجود دارد به عبارت ديگر قصد منتقل اليه اين است كه طلب را از ناقل طلب به كمتر از قيمت طلب خريداري كند تا بتواند از مديون (كه در اينجا ثالث است) كل قيمت را مطالبه كند، اما در عقد حواله‌ي قانون مدني و همينطور در فقه، قصد سود و منفعت و تجارت وجود ندارد. آنچه كه در اينجا حائز اهميت است و بايد بدان توجه كرد اينكه در رابطه با مسائل حواله در حقوق داخلي كشورمان نمي‌توان از حقوق اروپا تبعيت كرد و علت آن هم اختلاف بنيادين در ديدگاهي است كه بين حقوق كشور ما (كه پيرو حقوق اسلام است) و حقوق اروپا در زمينه عقد حواله دارد بلكه بايد در عقد حواله، انتقال طلبي را مدنظر قرار داد كه مورد پذيرش فقه قرار گرفته است. اما در قياس بين انتقال دين با عقد حواله مي‌توان گفت در انتقال دين آن گونه كه در حقوق اروپا ملاك است (cession de dette)، متعهدله دين سابق بر عقد، در اين انتقال دخالتي نداشته و به عنوان يكي از طرفين عقد محسوب نمي‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدني ما، متعهدله دين سابق بر عقد حواله، به عنوان طرفين عقد حواله محسوب مي‌شوند. همچنين در انتقال دين اروپايي، تضمين و وثيقه و دفاع، ساقط نمي‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدني، تضمينات و دفاع‌ها از بين نمي‌رود. (البته در اين زمينه بين حقوقدانان ما اختلاف نظر است همانطور كه قبلاً به آن پرداخته شد). اينكه، انتقال دين مبناي عقد حواله مندرج در فقه و به تبع آن قانون مدني ايران است بر اساس قول غير مشهور است به نحوي كه قول مشهور بر انتقال طلب است نه انتقال دين (به عنوان مبناي عقد حواله). 1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله Delegation يا نيابت در تعهد و ايفاء به عملي گفته مي‌شود كه به موجب آن شخصي (چه متعهد باشد چه نباشد) به شخص ديگري (چه در برابر شخص اول، تعهدي داشته باشد يا نداشته باشد) دستور مي‌دهد كه به نفع شخص ثالثي، تعهد معيني را بر عهده بگيرد و يا اينكه تعهد معيني را انجام دهد. اما در قياس بين اين نهاد (كه مبتلا در حقوق اروپاست) با عقد حواله بايد گفت 1- اينكه در عقد حواله، دستور دهنده (يا محيل) مي‌بايست مشغول‌الذمه باشد اما در نهاد delegation الزامي وجود ندارد كه دستور دهنده مشغول‌الذمه باشد و ممكن است ذمه وي بر‌ي باشد. 2- در نهاد delegation اگر محتال، ذمه‌ي دستور دهنده را بري كند، ذمه‌ي او بري خواهد شد وگرنه بين دستور دهنده و طرف او حالت تضمان بوجود مي‌آيد اما در حواله مندرج در فقه و قانون مدني ما، محتال دخالتي در بري كردن ذمه محيل نداشته بلكه با قبول محال عليه، ذمه‌ي محيل بري مي‌شود به نحوي كه به نفع محتال، تضماني بين محيل و محال عليه بوجود نمي‌آيد. نكته‌اي كه در مورد عقد حواله در قانون مدني ايران بايد به آن توجه كرد اينكه شرط مراجعه‌ي محتال به هريك از محيل و محال عليه، باطل است چراكه نقل ذمه از عناصر عقد حواله است (البته در اين زمينه برخي از فقها نظر مخالف دارند) و اگر ضم ذمه به ذمه صورت گيرد، از موارد عقد ضمان است و از شمول عقد حواله خارج مي‌گردد. 1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين در ابتدا به دليل شباهت زيادي كه بين انتقال دين و تبديل تعهد وجود دارد مي‌بايست تبديل تعهد را تبيين نمود تا تفاوت‌ها و شباهت‌هاي آن در معرض بررسي قرار گرفته و بتوان احكام مربوط به انتقال دين را به نحو صحيح‌تري استنباط نمود. قانون مدني ايران در مورد تبديل تعهد پيرو كشور فرانسه بوده، اما از آنجا كه درباره تبديل تعهد تعريفي در قانون مدني ما وجود ندارد و كشور فرانسه نيز تبديل تعهد را تعريف نموده لازم است ابتدا تعهد موجود، منتفي گرديده، و تعهد جديدي جايگزين آن مي‌شود (مواد 1271 و 1272 قانون مدني فرانسه) تبديل تعهد چه بر اساس قانون ايران و چه بر اساس قانون فرانسه از تغيير هريك از سه عامل، 1- متعهد، 2- متعهدله، 3- متعهد به (متعلق تعهد) صورت مي‌پذيرد. تبديل تعهد واجد اين اثر است كه تعهد سابق با تمام وثايق و تضمينات وابسته به آن، از بين مي‌رود مگر اينكه برخلاف آن توافق كنند (ماده 293 قانون مدني) همانطور كه قبلاً نيز به طور ضمني گفته شد عبارت تبديل تعهد ميراثي از حقوق روميان بوده كه حقوق بسياري از كشورها بدان عمل مي‌كنند. در آن زمان، تعهد به رابطه حقوقي ميان دو شخص (طلبكار و بدهكار) اطلاق مي‌شد و قابليت انتقال به ديگران را نداشته، لذا هر زمان كه نياز به تغيير يا انتقال تعهد وجود داشت، طرفين تعهد به ناچار تعهد سابق را اسقاط مي‌كردند و آن وقت تعهد مورد نظر خود را جايگزين مي‌كردند، به عبارت ديگر براي ايجاد تغيير در وضعيت مي‌بايست دو عمل حقوقي مجزا 1- سقوط تعهد موجود 2- ايجاد تعهد جديد به جاي آن، به وقوع مي‌پيوست تا اقدام صورت گرفته واجد اثر باشد. اما براي ساده كردن تغييرات فوق، نهاد تبديل تعهد با ادغام دو عمل حقوقي فوق و ايجاد ارتباط بين آنها، به وجود آمد به عبارت ديگر دو عمل حقوقي سقوط تعهد و ايجاد تعهدي ديگر، جاي خود را به نهاد تبديل تعهد داد به نحوي كه اشخاص مي‌توانستند، با اسقاط تعهدي، تعهدي ديگر را جايگزين آن كنند بدون آنكه نياز به انجام دو عمل حقوقي باشد و در عمل حقوقي جديد، هم سقوط تعهد و هم ايجاد به عنوان دو امر مرتبط و ملازم يكديگر، موضوع تراضي طرفين آن قرار مي‌گرفت به نحوي كه هريك سبب تحقق ديگري بود. اين عمل حقوقي (تبديل تعهد)، نخستين گام به سمت جدايي تعهد از شخصيت دو طرف و انتقال و تبديل آن بود. به عبارت بهتر، عملاً، تعهد به همان صورت كه طرفين آن مي‌خواستند تغيير مي‌كرد و متحول مي‌شد و همين تبديل و تحول ساده بود كه در قصد مشترك طرفين مي‌آمد، اما چون از لحاظ نظري جدايي رابطه دو شخص با تعهد امكان پذير نبود، عمليات انجام شده بين طرفين را به دو عمل حقوقي وابسته يكديگر و ملازم تحليل مي‌نمودند (يعني ساقط شدن تعهد سابق و جايگزيني تعهد جديد) اينكه نهاد تبديل تعهد در حقوق كنوني برخي از كشورها باقي مانده بخاطر فايده اندك آن در روابط حقوقي نيست، بلكه به دليل نفوذ نسبت‌ها و رسوم باقي مانده از حقوق روميان است و همين امر باعث شده كه برخي از كشورهاي پيرو حقوق روم، عنوان تبديل تعهد را كنار گذاشته و در عوض، انتقال دين و طلب را جايگزين آن كنند مانند قانون مدني آلمان يا به آن توجهي در خور ندارند مثل حقوق سويس، حتي حقوق فرانسه نيز به شكل‌ گذشته به آن بها نمي‌دهد. در تبديل تعهد از راه تبديل دين، متعهد و متعهدله كه رابط دين، بين آنها وجود دارد، با يكديگر تراضي مي‌كنند كه دين را تغيير داده به نحوي كه تبديل تعهد از راه تبديل دين صورت گيرد بدون تغيير متعهد و متعهدله (بند اول ماده 292 قانون مدني). نوع ديگر از تبديل تعهد، از طريق تغيير متعهد است به عبارت ديگر ممكن است تعهد از طريق تغيير متعهد انجام شود. در اين حالت نيز تعهد متعهد اصلي ساقط مي‌شود و ذمه او در برابر متعهدله بري مي‌شود. در اين نحو از تبديل تعهد علاوه بر رضايت متعهد جديد، رضايت متعهد له هم ضروري است (بند 2 ماده 292 قانون مدني) چراكه عناصر هيچ حقي را نمي‌توان بدون اذن صاحب آن متحول كرد. رضايت مديون در تحقق اين گونه تبديل تعهد نقشي ندارد و تصرفي در اموال وي نمي‌شود و تنها اثري كه اذن متعهد اصلي دارد اين است كه تنها در برابر متعهد جديد ملزم به جبران آن چيزي است كه به متعهد ايفا شده است. تبديل تعهد به نحو تبديل متعهد را نبايد با انتقال دين و نيز پرداخت دين ديگري اشتباه گرفت. چراكه در تبديل تعهد،‌ تعهد سابق و اصلي ساقط مي‌شود و تعهد جديد بجاي آن قرار مي‌گيرد اما در انتقال دين تعهد اصلي از بين نمي‌رود بلكه تنها موضوع تعهد يا دين، از ذمه متعهد اصلي به ذمه متعهد جديد منتقل مي‌شود. در تبديل تعهد، تضمينات سابق از بين مي‌رود و عوارض و طواري دين به محض انتقال از بين مي‌روند اما در انتقال دين، همه عوارض و طواري (كه تضمينات از آن جمله است) باقي مي‌ماند. همچنين در تبديل تعهد، متعهدله سابق دخالت دارد و به عنوان يكي از طرفين قرارداد تبديل تعهد است اما در انتقال دين، طلبكار مشاركتي نداشته و از اين جهت تفاوتي نمي‌كند كه انتقال دين به صورت ارادي محقق شده يا به صورت قهري. در هر صورت رضاي طلبكار، شرط صحت انتقال دين نيست. در پرداخت دين به وسيله ثالث نيز، شخص ثالث، تنها تعهدي را كه بر ذمه مديون است ايفا مي‌كند بدون بر عهده گرفتن دين مزبور بر ذمه، و نسبت به پرداخت آن تعهدي ندارد اما در تبديل تعهد، شخص ثالث، عهده‌دار پرداخت دين مي‌شود و تعهد جديدي بوجود مي‌آيد كه جايگزين تعهد ساقط شده مديون اصلي مي‌شود. به عبارت ديگر، در تبديل تعهد، قبل از تاديه دين، يك ماهيت حقوقي انشا مي‌شود حال آنكه در ايفاي دين به وسيله ثالث، ماهيت حقوقي قبل از ايفا، انشا نمي‌شود. اينك اگر بخواهيم تعريفي شسته و رفته از خريد دين ارايه دهيم بايد بگوييم: اولاً‌ اينكه دين مالي است كه به صورت كلي ثابت بر ذمه‌ي شخصي بوده و ذمه‌ي شخص به آن مشغول است. بطور كلي دين عبارت است از مالي كلي كه ذمه‌ي فرد به آن مشغول است خواه سبب آن اختياري باشد، مانند اشتغال ذمه‌ي زوج به مهر به سبب عقد ازدواج يا اشتغال ذمه‌ي قرض گيرنده به عوض قرض به سبب عقد قرض و يا اشتغال ذمه‌ي خريدار به ثمن در بيع نسيه و فروشنده به مثمن در بيع سلف؛ و يا غير اختياري باشد مانند اشتغال ذمه‌ي فرد به بدل چيزي كه آنرا تلف كرده است يا اشتغال ذمه‌ي زوج به نفقه‌ي زوجه و نظاير آن. بدين ترتيب مي‌توانيم بگوييم خريد دين يعني خريد اوراق و اسناد تجاري به قيمتي كمتر از مبلغ اسمي و منظور از اوراق و اسناد تجاري آن دسته از اوراق و اسناد بهاداري است كه مفاد آن حاكي از بدهي ناشي از معاملات تجاري باشد و منظور از مبلغ اسمي، مبلغي است كه در متن اسناد و اوراق تجاري ذكر گرديده و حاكي از ميزان دين يا بدهي است كه بايد در سررسيد از سوي متعهد پرداخت گردد. در تكميل تعريف فوق به بيان ديگر مي‌توانيم بگوييم، خريد دين قراردادي است كه به موجب آن شخص ثالثي، دين مدت‌دار بدهكار را به كمتر از مبلغ اسمي آن بصورت نقدي از داين خريداري مي‌كند. يعني رقمي را كه در متن اسناد و اوراق تجاري ذكر گرديده و حاكي از ميزان دين است را پرداخت مي‌كند. در توضيح بيشتر اسناد و اوراق تجاري بايد گفت، اسناد و اوراق تجاري به آن دسته اسناد و اوراق بهادار اطلاق مي‌گردد كه مفاد آن حاكي از طلب حقيقي متقاضي است. با توجه به اين تعريف تسهيلات خريد دين در بانكداري،‌ تسهيلاتي است كه در آن بانك (شخص ثالث) با اعطاي تسهيلات نسبت به خريد اسناد و اوراق تجاري صادره از سوي اشخاص حقيقي و حقوقي (بدهكار) از ذينفع اين اوراق (دين) به قيمتي كمتر از مبلغ اسمي آنها اقدام و در سررسيد اسناد وجه آنها را از بدهكار وصول مي‌نمايد. خريد دين كه در نظام بانكي از آن با عنوان تنزيل اسناد مدت‌دار ياد مي‌شود، يكي از روش‌هاي تامين مالي فروشنده به معناي پرداخت وجه اسناد حمل اعتبارات اسنادي پيش از سررسيد پرداخت بوده كه در حقيقت تعهد پرداخت بانك گشايش كننده توسط بانك ثالث است. اينك كه بحث به تعهد بانك كشيده شد، لازم است قدري نيز راجع به تعهدات سخن بگوييم. در كتاب اموال، حقوق مالي را به دو گروه حقوق عيني و حقوق ديني تقسيم نموده‌اند: حق ديني، حقي است كه شخص بر ديگري پيدا مي‌كند و به موجب آن مي‌تواند انجام دادن كاري را از او بخواهد. تعهد نيز در زمره‌ي همين حقوق است. 1-4 تبيين سنتي مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي و حقوق خارجي 1-4-1 مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي 1-4-2 تعهد هرچند امروزه به علت روابط اقتصادي، برخي از حقوق‌ ديني، شبيه حقوق عيني گشته، اما حقوق داخلي ما همچنان تقسيم سنتي حقوق عيني و ديني را معتبر دانسته است. به رابطه حقوقي ميان اشخاص، حق ديني يا تعهد گفته مي‌شود. طلبكار يا دائن را به صاحب حقي مي‌گويند كه توانايي مطالبه امري را از ديگري دارد و در مقابل، متعهد يا مديون به شخصي گفته مي‌شود كه در مقابل ديگري، انجام دادن امري را ملتزم مي‌شود. دائن يا طلبكار تنها حق مراجعه به شخص معيني دارد كه در مقابل او ملتزم گرديده بنابراين توانايي مطالبه آن را از اشخاص ديگر ندارد. كه البته اين امر بخاطر اصل نسبي بودن قراردادهاست چراكه قاعده‌ي نسبي بودن قراردادها، يكي از نتايج اصل حاكميت اراده است. همينطور اينكه طلبكار در حق ديني حق تعقيب ندارد البته برخلاف حق عيني كه حق تعقيب وجود دارد و همه ملزم به رعايت حقوق صاحب حق هستند، به عبارت ديگر حقي كه طلبكار بر مديون دارد صرفاً بر دارايي موجود مديون است و آن دارايي كه قبل از اقدام طلبكار، به دارايي ديگران منتقل شده، قابليت اقدام از سوي طلبكار بر روي آن مال وجود ندارد. همچنين اصل بر اين است كه صاحبان حق ديني در بهره‌برداري از اموال مديون (اعم از توقیف و فروش و وصول طلب) با يكديگر برابر هستند اما صاحبان حق عيني بر صاحبان حق ديني مقدم بوده، چراكه حق تقدم مثل حق تعقيب مختص حقوق عيني است. بنابراين با دقت در حقوق داخلي ما، اصلي استنباط مي‌شود كه به موجب آن، شخصي بودن رابطه ديني از اوصاف تعهد بوده كه وجه مميزه با حقوق عيني نيز محسوب مي‌شود. نكته ديگر كه بايد به آن توجه كرد اينكه بر اساس اصاله‌ اللزوم، اجراي هر تعهدي كه به موجب قانون ايجاد شده بر مديون و متعهد واجب است و هر طرف آنچه را كه به عهده گرفته است انجام دهد. به عبارت ديگر، آنچه كه در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است، ايجاد تكليف و الزام است و قابليت جمع با اختيار ندارد. هرچند در عقود جايز، مديون اختيار دارد كه با فسخ عقد، تعهدي را كه بر عهده اوست به اجرا در نياورد، اما با اين حال، نمي‌توان قيد الزام آور بودن تعهد را از آن گرفت. چراكه در عقود جايز تا زماني كه توسط هريك از طرفين، فسخي صورت نگرفته، متعاهدين تكليف به اجراي تعهد خويش دارند. به عبارت ديگر آنچه كه مورد جواز يا لزوم قرار مي‌گيرد عقد است نه تعهد كه مي‌بايست ميان آن دو تفاوت قائل شد. همانطور كه قبلاً نيز گفته شد حق ديني يا شخصي به حقي گفته مي‌شود كه شخصي نسبت به ديگري پيدا مي‌كند و مي‌تواند به موجب آن انجام دادن كاري را از او بخواهد كه اصل حق را به اعتبار صاحب آن طلب و به اعتبار مديون، تعهد يا دين گفته مي‌شود. طلبكار حق ديني به طور غير مستقيم مي‌تواند آن را بر روي اشياء اعمال كند چراكه اعمال اين نوع حق صرفاً از طريق مديون است. 1-4-3 انتقال و تبديل تعهد و دين پس از روشن شدن اصطلاح‌هاي تعهد و دين، لازم است به مبحث بسيار مهم انتقال و تبديل تعهد و دين بپردازيم تا بتوان احكام و آثار خريد دين در امور بانكي را چه در حقوق داخلي و چه در حقوق خارجي بهتر استنباط كنيم و سكوت قانوني را بدين نحو جبران نماييم. يك تعهد ممكن است با تراضي طرفين آن و يا تراضي آن دو با اشخاص ثالث منتقل شود و يا تغيير كند و شخصي جاي طلبكار یا بدهكار را بگيرد. در زمان‌هاي گذشته كه حكومت اراده به شكل كنوني نبود، هر تغيير در تعهد مي‌بايست در قالب خاصي صورت مي‌گرفت اما پس از آن، حاكميت اراده و آزادي آن سبب گشت كه اهميت گذشته قالب‌ها و نهادهاي حقوقي كم رنگ شود. البته هرچند طرفين آزادند كه با توافق هر تعهدي را كه تمايل داشتند ايجاد، تغيير يا اسقاط نمايند اما در عين حال آثار اين توافق نسبت به ديگران را قانون معين مي‌كند. همچنان كه به تفصيل گفته شد، ضمان و حواله و تبديل تعهد از موارد بارز ايجاد، تغيير و تحول در مفاد تعهد و طرفين آن محسوب مي‌شوند. در ادامه، انتقال طلب و دين، در دوران معاصر با پيوند با نهادهاي حقوقي پيشين، به عنوان عمل حقوقي كه تابع اراده است سبب بهبود شدن برخي از آن‌ نهادها گشت؛ به نحوي كه امروزه، دارنده سند تجارتي با ظهرنويسي و گاه با تسليم ساده سند در وجه حامل توانايي انتقال طلب خود به ديگري را دارد، بدون اينكه شكل پيچيده نهاد تبديل تعهد مانع انجام اين امر باشد و يا خريد و فروش برگهاي وام شركت‌ها در بورس (مانند ساير كالاها) بدون اطلاع شخص مديون، حال آنكه قانونگذار ما چنين انتقالاتي را معتبر دانسته و عدم رعايت تشريفات نهادهاي مشابه همچون تبديل تعهد را مانع نفوذ چنين انتقالاتي ندانسته و اين خود نشان از اين دارد كه حقوق در حال پيشرفت است و هرجا كه نياز به تغيير باشد رخ مي‌دهد و حقوقدانان نيز بايد با لحاظ اين پيشرفت‌ها، سبب توسعه حقوق گردند. همچنين نكته‌اي كه بايد مورد تدقيق قرار گيرد اينكه در قانون مدني مفاهيم تبديل تعهد و انتقال دين و طلب با يكديگر التقاط يافته به نحوي كه آن مرز سنتي و تاريخي خود را ندارد. تعهد توأمان داراي دو چهره‌ي شخصي و مادي است به نحوي كه هم محدود به رابطه دو شخص طلبكار و بدهكار است و هم در روابط تجاري كنوني، طلب به عنوان يك ارزش در دارايي طلبكار مانند ساير اموال مي‌تواند مورد نقل و انتقال قرار گيرد و عرفاً امكان قبض دين وجود دارد. از آنجا كه تعهد يا دين به عنوان مالي با ارزش در دنياي تجارت پذيرفته شده مي‌تواند در معاملات به ويژه در روابط تجاري، به سادگي منتقل شود. در انتقال طلب، طلب طلبكار به دارايي شخص ديگري منتقل مي‌شود به نحوي كه انتقال گيرنده از هر حيث جانشين انتقال دهنده مي‌شود و از همان مزايا برخوردار است. ممكن است انتقال طلب به وسيله قرارداد بين طلبكار و شخص ثالث (چه با دخالت بدهكار چه بدون دخالت او) انجام شود يا اينكه به قهر انجام شود مانند مرگ طلبكار. صاحب حق در انتقال طلب مي‌تواند از آن به عنوان مالي با ارزش استفاده نمايد كه البته اين اعتبار بدهكار است كه به اين مال ارزش مي‌دهد و در صورت ايسار شخص مديون، طلبكار توانايي اين را پيدا مي‌كند كه طلب خود را مانند چك تضمين شده وسيله پرداخت دين و تأمين نيازهاي مادي خود كند. مخصوصاً در موردي كه طلب به صورت مؤجل است كه طلبكار مي‌تواند به جاي رسيدن اجل، با كم كردن مبلغ آن طلب بر اساس ميزان اجل، مبادرت به انتقال حق خود به ديگران كند و بتواند پول مورد نياز خود را از آن طريق بدست آورد. همچنين اگر بدهكار به عهد خود عمل نمي‌كند، طلبكار مي‌تواند بدون پرداخت هزينه دادرسي و حق وكالت همچنين مواجه شدن با اطاله دادرسي، با كاستن از مقدار طلب مبادرت به انتقال آن به خريدار كند و دچار مشقت‌هاي گفته شده نگردد. اهميت امكان انتقال طلب از آنجاست كه، بخش مهمي از دارايي‌هاي اشخاص در دوران معاصر به شكل مطالبات آنها نمود پيدا مي‌كند. نظريه پردازي‌هاي تئوريك تلاشي بوده براي اينكه مفهوم سنتي تعهد را در هم ریخته به نحوي كه از رابطه طلبكار و بدهكار خارج گردد و براي دستيابي به منافعي است كه مي‌تواند در تأمين سرعت معاملات و گردش پول و متعاقب آن توسعه تجارت كمك شاياني كند. مي‌بايست تراضي طلبكار قديم و جديد براي انتقال طلب صورت گيرد به نحوي كه اين انتقال توسط طلبكار قديم انشاء شود و طلبكار جديد نيز بايد به اين انتقال تن در دهد و آن را مورد پذيرش خود قرار دهد به عبارت بهتر انتقال عوض را انشاء نمايد. در موردي كه انتقال طلب بدون عوض صورت مي‌گيرد، انتقال گيرنده در اين نقل و انتقال بايد مشاركت داشته باشد تا واجد اثر گردد، چراكه نمي‌توان براي كسي بدون رضاي او حقي ايجاد كرد. براي انتقال طلب، قرارداد خاصي در قانون مدني نيامده است، لذا براي تعيين ماهيت قرارداد انتقال طلب مي‌بايست به آن عقدي مراجعه كرد كه سبب اين انتقال شده است با اين توضيح آنكه اگر انتقال طلب در قالب معامله و در مقابل پول صورت گيرد، قرارداد منعقده عقد بيع است و فروشنده طلب، ضامن درك طلب بوده و خيار مجلس و تأخير ثمن نيز در آن وجود دارد به عبارت بهتر آثار و احكام خاص عقد بيع، بر اين نقل و انتقال نيز حكومت دارد. اما در موردي كه انتقال صورت گرفته بر پايه تسالم و تسامح باشد، بر حسب مورد ماهيت قرارداد، عقد صلح يا هبه خواهد بود. در حالتي نيز كه مبناي انتقال، دستور بدهكار به پرداخت بدهي به طلبكار باشد، احكام حواله جاري خواهد بود. اما در حالتي كه عقد انتقال طلب از لحاظ موضوع و آثار مورد تراضي، قابليت انطباق با هيچ يك از عقود معين را نداشته باشد (مانند ابقاع طلبي كه موضوع آن انجام دادن كار معين است) يا طرفين قرارداد انتقال طلب تمايلي نداشته باشند كه در قالب عقود معين معامله كنند (مانند انتقال سفته به وسيله ظهرنويسي)، براي بررسي شرايط وقوع و آثار انتقال طلب مي‌بايست به ماده 10 قانون مدني مراجعه نمود و اصل آزادي قراردادها را ملاك دانست، مگر آنكه آن عمل حقوقي انجام شده داراي آثار ويژه‌اي در قانون تجارت يا ساير قوانين باشد. همچنين بند 2 ماده 292 قانون مدني كه با اصل حكومت اراده و مفاد ماده 10 قانون مدني نيز موافق است، مي‌تواند معيار روشني بر امكان انتقال طلب حتي بدون رعايت شكل و قالب عقود معين دانست. از آنجا كه طلب از حقوق مالي مي‌باشد مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه اصل انتقال‌پذيري نيز در مورد آن جاري است خواه موضوع آن حقوق، پول باشد يا مال ديگر چه منبع آن قرارداد باشد چه واقعه حقوقي، مراجعه به اصل انتقال پذير بودن طلب مي‌تواند در خيلي جاها كاربرد داشته باشد اما با توجه به ماهيت آن كه در قالب اصل نمود پيدا كرده، در صورتي قابليت استناد دارد كه دليل محكمه پسندي بر منع انتقال وجود نداشته باشد (الاصل دليل حيثيت لا دليل له) نكته ديگري كه مي‌بايست مد نظر قرار داد اينكه، تعهدي كه مربوط به تسليم يا انتقال عين معين است، از آنجا كه ناظر به عين است، نمي‌توان آن را در شمار ديون آورد چراكه در ضمان اين تعهد، تنها متصرف است كه مي‌تواند رد عين را انجام دهد، اين تعهد قابليت انتقال به ذمه كسي كه آن را متصرف نيست ندارد. همچنين در جايي كه طلب مؤجل وجود دارد، ترديدي نيست كه انتقال چنين طلبي نافذ بوده، چون چنين طلبي موجوديت داشته و بر ذمه بدهكار قرار دارد و تنها قابل مطالبه نمي‌باشد و مي‌توان از معيار ماده 692 قانون مدني نيز استفاده نمود كه ضمان از دين مؤجل را نافذ مي‌شمارد، لذا مي‌توان اين معيار را در اثبات نفوذ انتقال طلب مؤجل بكار برد. در مورد طلب متزلزل و معلق و احتمالي كه هنوز بر ذمه مديون مستقر نشده نيز علي رغم وجود بحث‌ها و اختلاف نظرها، مي‌توان گفت ماده 691 قانون مدني تكليف را روشن كرده به نحوي كه طلب معلق و آن‌چه مقتضي آن فراهم آمده را قابل انتقال دانسته، به عبارت ديگر انتقال چنين طلب‌هايي را نافذ شمرده است. در مواردي وجود دارد كه آثار قرارداد، از ريشه خود جدا شده و ارتباط بين آنها قطع مي‌شود و به طور مستقل به عنوان مالي با ارزش در مي‌آيد، در اين موارد ترديدي در صحت انتقال صورت گرفته وجود ندارد مانند اسناد تجارتي، سهام شركت‌ها، برگ‌هاي بهادار وام. نكته ديگر اينكه تفاوتي بين عقد معوض و رايگان در صحت انتقال طلب ناشي از چنين عقودي وجود ندارد به عبارت ديگر چه عقد به صورت رايگان باشد و چه معوض، طرفي كه در اثر چنين عقودي، طلبكار شده است، مي‌تواند آن طلب را به ديگران منتقل كند. اگر طلبي ناشي از يك عقد و وابسته به آن عقد باشد به نحوي كه پيوند خود را در معاوضه حفظ كرده، در ا نتقال آن بدون رضاي طرف قرارداد اختلاف نظر است اما در اين مورد مي‌توان گفت از آنجا كه طلب در چنين حالتي وابسته به قرارداد است و با همان وضعيت به شخص ثالث منتقل مي‌شود، بنابراين انحلال عقد مبنا، سبب انحلال طلب مي‌شود. اما اگر طلب ناشي از عقد، في نفسه مستقل مي‌شد، قابليت اين را داشت كه مالكيت آن همانند مالكيت بر اعيان و منافع پيش از انحلال بيع و بدون رضاي مالك سابق، به شخص ثالث منتقل شود به نحوي كه انحلال بعدي عقد مؤثر در آن طلب نباشد و مي‌توان در اين مورد از ماده 454 قانون مدني كه اعلام كرده: «هرگاه مشتري مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود، اجاره باطل نمي‌شود ...» استفاده کرد؛ برخي از حقوق وجود دارد كه قابليت انتقال به ديگري را ندارد به عبارت ديگر برخي از حقوق بخاطر وابستگي به شخصيت دو طرف عقد و رابطه خاص آنها، قانونگذار براي نقل و انتقال آن ممنوعيت قائل شده يا به تعبیر ديگر بر اساس انديشه‌هاي حقوقي، انتقال آن را با هدف از ايجاد طلب مخالف مي‌دانست، به عنوان مثال طلبي كه خويشاوند نيازمند براي امرار معاش از خويش خود دارد از جمله حقوقي است كه قابل انتقال به ديگران نيست همچنين تعهدهاي زير از جمله طلب‌هاي انتقال ناپذير است كه عبارتند از تعهدي كه به منظور دستگيري، بزرگداشت، تهيه مقدمات تحقيق يا تجربه‌ي خاص شخص معين يا تعهدي كه براي تعمير و نگاهداري بناي قديمي يا موزه يا هنركده و بيمارستاني به طور ساليانه يا ماهيانه ايجاد مي‌شود كه مقيد به مصرف در محل معين نيز باشد. آنچه كه در انتقال طلب مدنظر است اينكه رضاي مديون در چنين انتقالي مشاركتي نداشته و اين قرارداد صرفاً بين طلبكار و انتقال گيرنده منعقد مي‌شود. اينكه طلبكار مختار در انتقال حق خود بدون رضاي بدهكار است از گذشته در حقوق ما وجود داشته و در اين رابطه فرقي بين حق بر مال عيني و حق بر ذمه‌ (ديني) وجود ندارد. به عبارت ديگر در انتقال طلب به صرف انعقاد قرارداد، طلب جابجا شده به نحوي كه طلبكار جديد قائم مقام انتقال دهنده محسوب مي‌شود بنابراين در صورت اثبات عدم وجود طلب و يا انحلال طلب، اجراي چنين انتقالي بستگي به سرنوشت طلب دارد. در حقوق ايران، قرارداد انتقال طلب تابع تشريفات و صورت خاصي نمي‌باشد بلكه تراضي طلبكار و انتقال گيرنده سبب انعقاد آن شده و رضاي مديون نيز ضرورتي ندارد به عبارت ديگر اين تراضي طرفين است كه موجب وقوع انتقال مي‌گردد ولو به صورت شفاهي و تسليم سند طلب به انتقال گيرنده، تعهد فرعي و تبعي انتقال دهنده محسوب مي‌شود كه علي الاصول نمي‌تواند مال ديگري را تحت تصرف خود داشته باشد. اما در عين حال از آنجا كه طلب را مي‌بايست بدهكار پرداخت نمايد، اين انتقال بايد به اطلاع او برسد. به عبارت بهتر تملك طلب در حقوق ايران با تراضي بين طلبكار و شخص ثالث صورت مي‌پذيرد به نحوي كه اين انتقال قابليت استناد در برابر همه دارد. همواره بدهكار مي‌تواند در مقابل مطالبه انتقال دهنده، قرارداد ميان او و انتقال گيرنده را مستند خود قرارداده و خود را مبري از آن بداند و در ادامه دادگاه نيز با احراز انتقال نزد او، راي بر بي حقي انتقال دهنده مي‌دهد. همچنين بدهكار توانايي خودداري كردن از پرداخت طلب به انتقال گيرنده را به اين دليل كه انتقال صورت گرفته با رضايت او نبوده، ندارد. همچنين مي‌توان گفت در برابر اشخاص ثالث (غير از بدهكار) نيز، قرارداد انتقال طلب قابليت استناد را دارد ولو اينكه بدهكار جاهل به آن باشد. در صورتي كه انتقال طلب توسط طلبكار به اشخاص گوناگون و در چند مرتبه محقق شده باشد، و انتقال‌هاي صورت گرفته در تعارض‌ با يكديگر باشند، انتقال طلبي نافذ است كه در نخستين مرتبه صورت گرفته باشد به عبارت ديگر طلب متعلق به كسي مي‌باشد كه قبل از ديگران مالك آن شده است. 1-4-4 آثار انتقال 1- تملك طلب؛ پس از عقد انتقال طلب، مالك جديد ذمه، انتقال گيرنده است، خواه در ازاي تملك طلب وجهي پرداخت شده يا آنكه آن طلب را به صورت رايگان كسب كرده باشد. عرفاً انتقال طلب متضمن واگذاري سند طلب نيز مي‌باشد. در حقوق كنوني جدايي بين واگذاري اصل طلب و حق رجوع به بدهكار امكان ندارد به عبارت ديگر امكان رجوع به مديون از توابع طلب محسوب مي‌شود و وسيله عرفي تعقيب بدهكار، سند طلب است. بنابراين انتقال دهنده طلب ملزم به تسليم سند اثبات كننده‌ي طلب به خريدار طلب مي‌باشد چراكه تكليف به تسليم سند از توابع تمليک محسوب مي‌شود و نمي‌توان تسليم سند را دليل بر تسليم طلب دانست. همانطور كه در انتقال ساير اموال قاعده «هيچ كس نمي‌تواند بيش از آنچه دارد به ديگري واگذار كند» حكومت مي‌كند در انتقال طلب و يا تمليك طلب نيز اين قاعده حكمفرماست و تمام ايرادها و دفاع‌هاي مربوطه به اصل طلب، قابل استناد در مقابل انتقال گيرنده است. در برخي موارد وضعيت انتقال گيرنده با وضعيت طلبكار سابق برابر نمي‌باشد همچنان كه مستند به ماده 249 قانون تجارت در مورد برات و سفته و چك چنين استنباط مي‌شود كه ادعاي پرداخت وجه مندرج در سند از وضعيت انتقال دهنده است چراكه اجراي اصل عدم توجه ايرادات در مقابل دارنده سبب مي‌شود مديون نتواند در مقابل دارنده سند (انتقال گيرنده) همان دفاعي را كند كه مي‌توانست در مقابل انتقال دهنده مطرح كند بنابراين از اين جهت انتقال گيرنده در وضعيت بهتري قرار دارد. 2- انتقال توابع طلب؛ عقلاً با انتقال طلب، توابع آن نيز منتقل مي‌شود به عبارت ديگر طلب به همان صورت كه وجود دارد و هست و با همان وضعيت و موقعيت منتقل به ديگري مي‌شود و طلب منتقل شده چه داراي مزيت‌هايي باشد و چه داراي محدوديت‌هايي باشد به همان صورت باقي مي‌ماند انتقال گيرنده طلب نيز از مزيت‌هاي طلب برخوردار شده و ملزم به پايبندي به محدوديت‌هاي آن طلب مي‌باشد. در رابطه با تضمينات طلب، قانون مدني وضعيت روشني را مشخص نكرده كه اين خود باعث اختلاف نظرهاي زيادي بين حقوقدانان گرديده، از آنجا كه حفظ تضمينات طلب بعد از انتقال طلب، با در نظر گرفتن وضعيت كنوني قانون مدني، مورد ترديد است، به نظر مي‌رسد نظر مشهور حقوقدانان بر اين امر قرار گرفته كه با انعقاد قرارداد انتقال طلب، تضمين‌هاي طلب نيز ساقط مي‌گردند و دليل آنها نيز تمسك به مقرراتي است كه در رابطه با برخي از عقود معين وضع گرديده (عقودي همچون تبديل تعهد، ضمان و حواله) و در اين عقود نيز تضمين‌هاي طلب ساقط مي‌گردد بنابراين نظرشان بر سقوط تضمين‌هاي طلب قرار گرفته است اما با اين حال از آنجا كه در قانون مدني اصل حاكميت اراده وجود دارد و همانطور كه در ماده 293 قانون مدني نيز تصريح شده براي جلوگيري از اختلاف، در قرارداد انتقال طلب، طرفين مي‌توانند شرط بر بقاي آن تضمينات سابق نمايند. شرطي كه به صورت ضمني در قرارداد انتقال طلب وجود دارد اين است كه آنچه مورد نقل قرار گرفته در هنگام انتقال موجود باشد، به عبارتی دیگر موضوع انتقال یا همان طلب و دین در زمان انتقال طلب وجود داشته باشند. بنابراين اگر كاشف به عمل آيد كه اصلاً طلبي وجود نداشته يا طلب ساقط شده (به يكي از موارد قانوني)، عوضي كه ناروا به انتقال دهنده پرداخت شده مي‌بايست بازگردانده شود و از باب تسبیب نيز جبران خسارات ناشي از تقصير انتقال دهنده صورت گيرد. همچنين ضمان درك در هر قرارداد معوض قابل اعمال است و اختصاص به عقد بيع ندارد. البته شرط تضمين مي‌بايست به صورت محدود مورد تفسير قرار گيرد. امروزه همه داد و ستدها برمبناي سرعت و اعتماد شكل گرفته و حقوق تجارت بين‌الملل با لحاظ قرار دادن اين مبنا، به ايجاد و تبيين مفاهيم حقوقي مي‌پردازد و بدنبال اين است كه شخص تاجر داد وستدهاي مورد نياز را هرچه ساده‌تر و سريع‌تر به انجام رساند تا آنجا كه سرمايه طرفين در معرض خطر قرار نگيرد كه اين امور محقق نمي‌شود مگر با ايجاد نهادهاي ساده حقوقي و قابل اطمينان. همچنين اقتضاي چنين مواردي سبب گشته كه برخي از تعهدها آميخته با تشريفات و صورت اسناد شود تا آنجا كه عرف جامعه آن دو مفهوم را يكي پندارد به عبارت ديگر مرحله ثبوت و اثبات با يكديگر مخلوط گردند و انتقال طلب در قالب انتقال سند صورت گيرد و صورت قضيه جاي معني را بگيرد. آنچه كه محرز است اينكه، اثبات طلب به سند ارزش مي‌دهد، اما قانونگذار بنا به مصالحي (كه به برخي از آنها پرداخته شد) بين طلب و دليل اثبات آن، رابطه اي قائل شده و شدت آن به اين حد است كه مي‌توان بيان كرد كه طلب در قالب سند تشخيص يافته است. به اعتبار نحوه انتقال اسناد، اسناد قابل معامله به سه دسته تقسيم مي‌شود: 1- با نام 2- به حواله كرد 3- بي‌نام يا در وجه حامل كه البته به تفصيل در آينده به آن خواهيم پرداخت. 1-4-5 انتقال دين براساس سبب و چگونگي انتقال، انتقال دين را به دو گروه قهري و قراردادي تقسيم مي‌شود: در انتقال قهري كه براثر مرگ مديون محقق مي‌شود، دارايي متوفي كه ديون متوفي نيز جزء آن است به ورثه‌ وي منتقل مي‌شود و در قياس با انتقال قراردادي مي‌توان گفت در انتقال قهري، دين به همراه مجموعه‌اي از مطالبات و اعيان اموال كه دارايي ناميده مي‌شود منتقل به ورثه مي‌شود و دين به شكل خاص و منحصر به ديگري منتقل نمي‌شود اما در انتقال قراردادي، دين كه از اجزاي دارايي يك شخص است جدا و به دارايي شخص ديگري مي‌پيوندد و به عبارت ديگر كل مجموعه دارايي منتقل نمي‌شود بلكه جزء خاصي از آن دارایي منتقل مي‌شود همچنين در انتقال قهري، سبب انتقال مرگ مديون است اما در انتقال قراردادي اشخاص كه زنده هستند با استفاده از اصل حاكميت اراده و به اختيار مبادرت به انعقاد چنين قراردادي مي‌كنند. اما درمورد انتقال قهري دين به ورثه نيز مي‌توان گفت، پس از فوت مديون، دين به وارثان منتقل نمي‌شود، بلكه دين برتركه، كه داراي شخصيت حقوقي مستقلي است باقي مانده و ورثه به عنوان نماينده اين شخصيت حقوقي (تركه)، مي‌بايست دين را از محل تركه ايفاء نمايند. در انتقال قراردادي و خاص دين،‌ انتقال صورت گرفته براساس تراضي مديون با شخص ثالث مي‌باشد و شخص طلبكار در انجام آن مداخله‌اي ندارد. به موجب اين قرارداد،‌ دين از ذمه مديون خارج گشته و بر ذمه شخص ثالث (انتقال گيرنده) قرار مي‌گيرد، به نحوي كه مديون سابق در مقابل طلبكار بري مي‌شود و شخص ثالث (مديون جديد) جايگزين وي مي‌شود. همانگونه كه طلب به عنوان مالي ارزشمند قابليت انتقال را دارد، چهره منفي طلب يعني دين نيز نبايد به رابطه خاص طلبكار و بدهكار محدود گردد به نحوي كه بتواند همانند طلب قابل انتقال باشد. در انتقال طلب شخص طلبكار نيز مداخله داشته و رضاي او نيز شرط است و جز در موارد خاص، براي بدهكار فرقي ندارد كه مديون طلبكار سابق باشد يا مديون طلبكار جديد. بنابراين در انتقال طلب رضاي مديون شرط نيست اما در انتقال دين، چون طلبكار دخالتي نداشته، اينكه چه كسي به عنوان مديون جديد قرار مي‌گيرد براي طلبكار حائز اهميت است چرا كه ارزشمندي طلب بستگي به اعتبار مالي و اخلاقي مديون و ميزان دارايي‌هاي او دارد و جابجايي مديون مي‌تواند آن قدر خطرناك باشد كه منجر به از بين رفتن حق طلبكار گردد به همين دليل است كه در پذيرش انتقال دين به طور مستقيم ترديدهايي مطرح شده و تلاش حقوقدانان براين قرار گرفته كه نهاد حقوقي انتقال دين را به طرق غيرمستقيم و با مشاركت طلبكار تبيين كنند و حتي در جاهايي كه به طور مستقيم انتقال دين صورت مي‌گيرد، مواردي پيش‌بيني شده كه بتواند حقوق طلبكار را لحاظ نمايد. همانطور كه قبلاً نيز گفته شد در عقود معيني همچون عقد ضمان و عقد حواله،‌ انتقال دين با رعايت تشريفات خاص آن عقود، صورت مي‌پذيرد كه آن نيز به علت رعايت حقوق طلبكار است كه نمي‌توان بدون رضاي طلبكار و به صورت نامحدود چنين انتقال ديني را پذيرفت به عبارت ديگر بايد انتقال دين در قالب نهادهايي انجام شود كه قانونگذار تصريح كرده بنابراين به نظر مي‌رسد بدست آوردن اصلي مبني بر قابليت انتقال دين به نحو آزاد و نامحدود، خالي از اشكال نباشد. برخي معتقدند كه انتقال دين در حقوق ما تنها به وسيله ضمان و حواله صورت مي‌گيرد كه در اين عقود، اراده طلبكار از ركنهاي انتقال محسوب مي‌شود با اين توضيح كه در عقد ضمان،‌ عقد بين ضامن و طلبكار منعقد مي‌شود و مديون در آن دخالتي ندارد همچنين در حواله اين طلبكار (محتال) است كه انتقال را مورد پذيرش قرار مي‌دهد بنابراين مديون به تنهايي نمي‌تواند خود انتقال دين را انجام دهد هرچند كه رضاي طلبكار برانجام آن كار باشد. به نظر مي‌رسد اين اعتقاد راه مبالغه را پيموده به عبارت ديگر تجارت در دوران معاصر تعهد را به عنوان مالي ارزشمند و قابل نقل و انتقال شناخته كه آثار اين تعهدات را نمي‌توان محدود به رابطه طلبكار و بدهكار دانست. از نظر اعتباري نمي‌توان تفاوتي بين جنبه مثبت تعهد (طلب) و جنبه منفي آن (دين) قائل شد بنابراين همانگونه كه طلب قابليت انتقال را دارد دين نيز مي‌تواند واجداين اثر باشد. اما در عمل باتوجه به ضرورت وجود برخي مصالح و منافع و وجود برخي محدوديتها و ممنوعيتها، نمي‌توان با اين ديد به تبيين نهادهاي حقوقي و تعيين آثار و احكام خاص آنها پرداخت، به عبارت ديگر صاحب حق در انتقال طلب صرفاً آن را به ديگري منتقل مي‌كند حال آنكه در انتقال دين، كسي كه دين بر ذمه اوست مي‌خواهد با استفاده از اين ابزار، ذمه خود را بري كند كه باتوجه به مرتبط بودن با حقوق طلبكار، به ناچار كسب رضايت او نيز ضروريست. اما اين محدوديت در انتقال دين نبايد به عنوان يك مانع كلي در جلوي روي انتقال دين قرار گيرد بلكه با حصول اذن و اجازه طلبكار برحسب مورد، اين محدوديت از بين رفته و نمي‌تواند كليت اين نهاد را ولو با كسب رضايت طلبكار، زير سوال ببرد به عبارت ديگر آنچه كه حائز اهميت است اينكه حق طلبكار محترم شمرده شود و مانع انتقال دين از بين برود، و فرقي ندارد كه ايجاد كننده و انشاءكننده انتقال خود طلبكار باشد يا اينكه صرفاً برعمل حقوقي ايجاد شده صحه گذارد. 1-4-6 انتقال دين در حقوق خارجي 1-4-6-1 انتقال دين در حقوق فرانسه در حقوق كشور فرانسه بحث انتقال دين مورد بحث و بررسي و پذيرش قرار گرفته است به اينصورت كه در حقوق آن كشور چهره‌ي مادي تعهد به منزله‌ي مالي كه هم ارزشمند است و هم قابل انتقال باشد تعيين شده است. البته در آنجا انتقال دين بصورت مستقيم صورت نمي‌گيرد. از اينرو مديون لزوماً با دخالت طلبكار به اين امر مبادرت مي‌نمايد. بنابراين به اعتقاد بعضي از حقوقدانان انتقال دين با رضاي مديون قابل انجام خواهد بود. بعضي ديگر با عنايت به فوايد عملي‌اي كه بر انتقال دين مترتب است و از اينرو قابل چشمپوشي نيست كوشيد‌ه‌اند تا از راههاي ديگري به آن هم مبادرت نمايند. بدين ترتيب از طريق راههاي فوق به قوانين مدني ممالكي نظير آلمان، سويس، ايتاليا و لهستان تقرب جسته‌اند. در اين راستا وسايلي جهت انتقال دين در نظر گرفته شده است كه با توسل به آنها مي‌توان به امر انتقال دين مبادرت نمود. مثلاً تبديل تعهد يكي از ابزارهاي تغيير مديون با شركت طلبكار است به اينصورت كه ثالثي در قبال طلبكار تعهدي مشابه دين مديون متقبل میشود با اين شرط كه آن عمل موجب سقوط طلب از مديون باشد. شيوه‌ي ديگري كه پيشنهاد شده است اين است كه از شرط به نفع ثالث استفاده شود. در اينجا مديون ضمن قراردادي كه با ديگري منعقد مي‌نمايد، شرطي كه به سود طلبكار خود باشد تحصيل مي‌كند. شيوه‌ي ديگري كه باز پيشنهاد شده است اين است كه از حواله از نهادهاي مرسوم براي تغيير مديون است استفاده شود. به اين شكل كه مديون از محال عليه مي‌خواهد كه متقبل تعهدي شود كه معادل دين به سود طلبكار باشد. راه ديگر اين است كه انتقال قرارداد كه حاوي تعهد‌هاي متقابل است در راستاي امر انتقال دين مورد استفاده قرار گيرد. سرانجام آخرين شيوه دين خواهد بود كه دين از طريق انتقال تبعي منتقل گردد. 1-4-6-2 انتقال دين در حقوق آلمان در آلمان نيز به بحث انتقال دين توجه شده و در كنار انتقال طلب،‌ نهادي براي انتقال دين مدنظر قرار گرفته است. در اينجا ممكن است انتقال دين در اثر قرارداد با طلبكار باشد. مثلاً شخصي در ضمن قراردادي كه با طلبكار منعقد مي‌سازد مي‌پذيرد كه دين مديون را پرداخت نمايد كه به تبع آن، وي برائت خواهد يافت درعين حال ممكن است توضيح اين نكته نيز ضروري باشد كه قرارداد فوق با وجود شرايط خاص نافذ خواهد بود كه در صورت غيبت آن شرايط چنين قراردادي فاقد اثر باشد: اولاً به طلبكار ابلاغ شود و ثانياً رضايت وي نيز اهميت بسزا دارد. هرچند كه باز هم انتقال گيرنده نمي‌تواند به تهاتري که بين طلب‌ وي و دين انتقال گيرنده اتفاق افتاده است در مقابل طلبكار استناد نمايد. فرقي كه بين حقوق آلمان و فرانسه است اين كه، بنابر حقوق آلمان، در هر دو قرارداد انتقال، تمام تضمينات و وثايق دين ساقط مي‌شود و بنابراين امكان بهره‌مندي از سود براي طلبكار منتفي خواهد بود. از همين رو گفته‌اند انتقال دين در حقوق آلمان با همان امر در حقوق ايران متشابه است. و تنها فرقي كه وجود دارد اين است كه به نفوذ قرارداد بين مديون و ثالث با رضاي طلبكار تصريح شده است و در حقوق ايران چنين اتفاقي در رويه‌ي قضايي كشورمان مورد تاييد واقع نشده است. 1-4-6-3 انتقال دين در حقوق سويس آنچه در حقوق سويس در اين باره مشاهده میشود، چند نوع انتقال دين است. اولين نوع آن تعهد به تحصيل برائت مديون مي‌باشد. چنين تعهدي، نوعی قرارداد است كه ميان مديون و ثالثي كه تامين برائت را برعهده مي‌گيرد منعقد مي‌شود. اين نوع قرارداد كه انتقال داخلي دين ناميده مي‌شود بدون دخالت طلبكار واقع مي‌گردد. نوع ديگر آن قرارداد انتقال دين است به نحوي كه قراردادي منعقد مي‌شود كه طي آن امري شبيه ضمان در حقوق ايران صورت مي‌گيرد. ولي قرارداد ميان ثالث و مديون مي‌تواند مقدمه‌ي آن قرار گرفته و طلبكار، با رضاي به برائت مديون و پذيرش تعهد ثالث، انتقال را انجام داده و محقق سازد. اينك كه به بحث پيرامون خريد دين در نظامهاي حقوقي جهان پرداختيم، لازم است كه انديشه‌ي مبنايي آنرا كه مشترك بين همه‌ي نظامهاي حقوقي اعم از خارجي و ايراني است مورد بررسي و تامل قرار دهيم. بنظر مي‌رسد كه مبناي مشترك دين در حقوق فرانسه، آلمان، سويس و ...، اولاً اصل آزادي اراده است،‌ انسان بما هو انسان واجد اراده و اختيار است، و اين اصل تا آنجا اهميت داردكه بعضي مكاتب فلسفي نظير اگزيستانسياليسم همه‌ي انديشه‌ي خود را بر بنياد آن استوار ساخته‌اند. به باور ايشان انسان تا جايي واقعاً انسان است كه مريد و مختار باشد و به همين سبب است كه در مكتب اگزيستانسياليسم حتي وجود انساني انسان با آنها تحقق مي‌يابد. به عبارت بهتر انسان تازماني ميتواند ادعاي وجود داشتن كند كه اراده و اختيار وي خدشه‌اي نپذيرفته باشد، از اينرو بنا به باور اگزيستانسياليسم انسان موجودي است كه خودش، خودش را مي‌سازد و يا انسان همان چيزي است كه با اختيار خويش اراده كرده است. همچنين بنابراصل انتقال‌پذير بودن حقوق مالي برخلاف آنچه در حقوق غيرمالي شاهد آن هستيم، حق مالي قابل نقل و انتقال است. حتي گفته مي‌شود كه حق عيني بطور معمول از اين راه ايجاد مي‌شود. ديگر اينكه گفته‌اند در حقوق ديني نيز، اين اصل، اصلي پذيرفته شده است و تفاوت انتقال طلب و دين ناشي از دين است. كه وصول دين با شخصيت بدهكار و اعتبار و امانت‌داري او بستگي و پيوستگي دارد. هرچند كه البته انتقال‌پذير بودن حقوق قاعده‌ي مطلقي بحساب نمي‌آيد. شايد هردو اصل فوق را بتوان در زمره‌ي حقوق طبيعي انسان بحساب آورد كه خود از نتايج تفكر دوران رنسانس به بعد مي‌باشد. در اين نوع تفكر كه محصول فلسفه‌ي دئيستي است،‌ تاريخ، آداب و رسوم، اديان و همچنين حقوق را براساس انديشه‌ي اصالت حق و فارغ از خداي اديان مورد مطالعه قرار مي‌دهند. بواقع همين مبناست كه وجه مشترك همه‌ي نظامهاي حقوقي جديد بحساب مي‌آيد و اينك كه سخن از نظامهاي حقوقي غربي به ميان آمد؛ لازم بود مبناي انديشه‌هاي آنها در اين مورد بخصوص را ذكر كرده تا فلسفه‌ي اين امر را منتفع‌تر و روشنتر دريابيم. 1-5- مفهوم فاكتورينگ و فورفيتينگ حال كه در اين بخش از نوشتار به تعريف خريد دين اشتغال داريم لازم است آنرا در حقوق تجارت بين‌الملل بالاخص امور بانكي توضيح دهيم. در همين راستا بحث را ذيل دو مورد از انواع رايج‌تر خريد دين در اين زمينه پيش خواهيم برد. درباره‌ فاكتورينگ اين گونه مي‌توان توضيح داد كه، اگرچه در كتب لغت زبانهاي خارجي به ريشه‌ي فاكتور باز مي‌گردد وافاده‌ي معناي عامليت مي‌كند، روشي مالي است كه به موجب آن صادر كننده‌ي كالا مطالبات كوتاه مدت خويش را به موسسه‌ي مالي و اعتباري انتقال داده تا آن موسسه آن مطالبات را اداره، وصول يا تنزيل نمايد. نكته‌ي بسيار مهم در بحث از فاكتورينگ اشخاص مطرح در آن مي‌باشند كه در توضيح آن بايد گفت: شخص اول صادر كننده يا فروشنده يا ارايه دهنده‌ي كالا و خدمات مي‌باشد كه فروش يا ارايه‌ي خود را بصورت مدت‌دار انجام داده است. شخص دوم وارد كننده است كه بايد در موقع مقرر نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام نمايد و در نهايت شركت عامل است كه از طرف صادر كننده اداره، وصول و يا تنزيل مطالبات را بعهده گرفته است. نكته‌ي مهم اينكه محور اصلي در تامين مالي فاكتورينگ، قراردادي است كه بين صادر كننده و شركت عامل منعقد مي‌شود. از سوي ديگر فورفيتينگ كه نوع ديگر خريد دين در حقوق تجارت بين‌الملل و بطور خاصي امور بانكي است، به تنزيل اسناد تجاري‌اي گفته مي‌شود كه براساس آن اسناد تجارتي مدت‌دار از قبيل برات، سفته، ‌ضمانت‌نامه‌ها و يا اعتبار اسنادي مدت‌دار در مقابل دريافت نقدي نزد يك موسسه‌ي مالي و اعتباري تنزيل مي‌شود پايه قيمت نازل‌تر و كمتر از قيمت اسمي آن به موسسه مذكور فروخته مي‌شود و این موسسه حق رجوع به طلبكار اوليه را از دست مي‌دهد. البته بعضي نظريه پردازان فورفيتينگ و فاكتورينگ را غير از هم نمي‌دانند و فورفيتينگ را ذيل فاكتورينگ در نظر مي‌گيرند اما بعضي ديگر آن دو را غير از هم قلمداد كرده و معتقدند كه فورفيتينگ به همراه فاكتورينگ ابزاري است كه توسط آن تامين نقدينگي لازم در كوتاه مدت و ميان مدت صورت مي‌گيرد. منابع آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربي- فارسي، تهران، نشر ني، 1381. آريانپور كاشاني، عباس، فرهنگ دانشگاهي انگليس، فارسي، تهران، اميركبير، 1376. آصفي، احمد، مقايسه بعضي مسايل فقهي و حقوقي، شيراز، تخت جمشيد، 1370. آقايي، بهمن، فرهنگ حقوقي بهمن، تهران، گنج دانش، 1387، . ابن القیم، العلامه شمس الدین ابوعبدالله محمد بن ابی بکر الشهیر بابن قیم الجوزیه، اغاثه اللفهان من مصائد الشیطان، مطبعه الحلبی بالقاهره، جلد 2، 1357 هـ . ابن قدامه،‌عبدالله بن احمد، المغنی،‌بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج 4، 1404 هـ .ق اپستاين، ايزيدور، يهوديت، ترجمه‌ي بهزاد سالكي، تهران، موسسه‌ي پژوهشي حكمت و فلسفه ايران، 1385. اسكيني، ربيعا، حقوق تجارت (برات، سفته و ...)، تهران، سمت، 1383. اشميتوف، كلايوام، حقوق تجارت بين‌الملل، ج 2، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378. امامي، حسن، حقوق مدني جلد اول، تهران، كتابفروشي اسلاميه، 1382. انصاري، مرتضي بن محمد امين، ترجمه و شرح مكاسب، ترجمه و توضیح احمد پاياني، قم، دارالعلم، 1390. انصاري، مرتضي بن محمد امين، مكاسب، ج 4، شرح احمد پاياني و ترجمه محمد مسعود عباسي، قم، دارالعلم، 1390. پاياني، احمد، ترجمه و توضيح مكاسب (خيارات)، ترجمه محمد مسعود عباسي، قم، دارالعلم، 1389. پورداوود، ابراهيم، مقدمه‌ي ونديداد، تهران، اساطير، 1378. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، 1380. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386. جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج2، تهران، گنج دانش، 1381. چوبينه، جواد، بر بنياد روايات، شيراز، تخت جمشيد، 1382. حائري شاه باغ، شرح قانوني مدني جلد اول، گنج دانش، 1387. حبيبي، محمود، تفسير قراردادهاي تجاري بين‌المللي، تهران، ميزان، 1389. الجصاص، ابوبکر احمد بن علی الرازی الجصاص الحنفی، آیات الاحکام، المطبعه البهیه بمصر، 1928 م/ 1347 هـ خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، دارالقلم، 1391. داد مرزي، سيدمهدي، تحريرالروضه في شرح اللمعه (فقه استدلالي) ترجمه عليرضا اميني و محمد رضا آيتي، قم كتاب طه. دبلفون، زويه، حقوق تجارت الكترونيك، ترجمه ستار زركلام، تهران، شهر دانش، 1388، دمرچيلي، محمد و حاتمي، علي و قرائي، محسن، قانون تجارت در نظم حقوق كنوني، تهران، ميثاق عدالت، 1387، ذهنی تهرانی، سیدجواد، المباحث الفقیه فی شرح الروضه البهیه، قم، انتشارات کتابفروشی وجدانی،‌ج 4، 1377. راغب اصفهاني، حسين، مفردات قرآن، ترجمه‌ي حسين خداپرست، قم، انتشارات نويد اسلام، . رحماني زروندي، محمد، «بيع دين»، مجله‌ي تخصصي فقه و اصول قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به حوزه‌ي علميه، . السان، مصطفي، حقوق بانكي، تهران،‌سمت، 1391. سلطاني، محمد، حقوق بانكي، تهران، ميزان، 1390. سیوطی، جلال الدین، الاشباه و النظائر، قاهره، بی نا، بی تا. شمس،عبدالله، آيين دادرسي مدني، ج 1، تهران، انتشارات نشر ميزان، چاپ اول، 1381. شهيدي، مهدي، تشكيل قراردادها و تعهدات، تهران، مجد، 1380. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (عقود معین 1)، تهران، مجد، 1383. شهيدي، مهدي، سقوط تعهدات، تهران، مجد، 1381. شیخ طوسی،‌ابوجعفر محمد بن حسن، النهایه،‌ قم، قدس محمدی، بی تا،. شيروي، عبدالحسين، حقوق تجارت بين‌الملل، تهران، سمت، 1390. صدرزاده افشار، محسن، آئين دادرسي مدني و بازرگاني، ج 1، تهران، ماجد، 1372. صقري، محمد، حقوق بازرگاني (اسناد)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1387. صميمي، پرويز، نكاتي در فقه مقارنه‌اي، شيراز، كوشا مهر، 1384. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، العروة الوثقی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1420 هـ . طباطبایی، سید محمد، المناهل، چاپ سنگی، قم،‌ مؤسسه آل البیت، ‌بی تا. طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان، بیروت، دارالمعروفه، 1406 هـ .ق، ج 3. طوسي، ابوجعفر محمدبن حسن، النهايه، تهران، چاپخانه‌ي دانشگاه، 1342. طوسی، ابوجعفر، المبسوط، ج 2،‌تهران،‌مکتب المرتضویه، 1351. عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه، قم، نشر اسلامی، 1418 هـ .ق، ج 5 عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه،‌قم، نشر اسلامی، 1418 هـ .ق، ج 4 عبدالمقصود، عبدالفتاح، امام علي (ع) تاريخ تحليلي نيم قرن اول اسلام، ترجمه‌ي سيد محمد مهدي جعفري، تهران، شركت سهامي انتشار، 1371. عبدي پور فرد وديگران، حقوق قراردادها در فقه اماميه، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1389. عبدي پور فرد، ابراهيم، مباحثي تحليلي از حقوق تجارت، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1391. علامه حلی، حسن بن یوسف، تذکره الفقهاء،‌قم، مؤسسه آل البیت (ع) الاحیاءالتراث، 1423، ج 2. علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعدالاحکام، قم، مؤسسه النشرالاسلامی، 1418 ق، ج 2. علي‌آبادي، يوسف، «زبان حقيقت و حقيقت زبان» از مجله‌ي ارغنون (فلسفه‌ي تحليلي)، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1386. قنواتی، جلیل، وحدتی شبیری، سید حسن، عبدی پور فرد، ابراهیم، حقوق قراردادها در فقه امامیه، زیر نظر مصطفی محقق داماد، تهران، سمت، ص 1388، صص 199 الی 211 . کاسانی، ابی بکر، بدائع الصنائع، بیروت، دارالکتاب، 1394 هـ .ق، ج 6، ص 2983-2985. كاتوزيان، ناصر، اموال و مالكيت،‌تهران، ميزان، 1381. كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (درسهايي از عقود معين)، تهران، گنج دانش، 1382. كاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوقي مدني، اعمال حقوقي، تهران، شركت سهامي انتشار، 1381. كاتوزيان، ناصر، ضمان قهری، ج 2، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ش 4852، 1382. كاتوزيان، ناصر، عقود معين، ج 4، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1382. كاتوزيان، ناصر، قانون مدني در نظم حقوق كنوني، تهران، ميزان، 1383. كاتوزيان، ناصر، كليات حقوق (نظريه عمومي)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1379. كاتوزيان، ناصر، مقدمه‌ي علم حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1380. كاتوزيان، ناصر، نظريه عمومي تعهدات، تهران، ميزان، 1389. كلايوام، اشميتوف، حقوق تجارت بين‌الملل، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378. متین، صالح، مقدمه ای درباره بیع، شیراز، انتشارات نوید، 1376 محقق حلي، شرايع اسلام جلد اول، ترجمه و كوشش ابوالقاسم ابن احمد يزدي و محمد تقي دانش پژوه، تهران، دانشگاه تهران، 1374. محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، بخش مدنی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1382. محمد بن مکی، شهید اول، لمعه دمشقیه، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، قم، دارالفکر، 1336. مدد پور،‌ محمد، مقدمه‌ي روح القوانين، تهران، اميركبير، 1391، صص 51 و 52. مدني، سيدجلال‌الدين، مباني و كليات علم حقوق، تهران، پايدار، 1385، ص 223. معصومي نيا، غلامعلي، خرید و فروش در فقه و حقوق ایران، شیراز، دریای نور، 1382. معين، محمّد، فرهنگ فارسي، ج 1، تهران، امير كبير، 1387، ص 1417 . مكارم شيرازي، ناصر، رساله‌ي توضيح‌المسايل، قم، 1380، ص 325 . موسوي الخميني، روح‌الله، تحرير الوسيله، ترجمه‌ي سيد محمد باقر موسوي همداني، قم، ص 647. نجفي، محمد حسين، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، اسلاميه، 1367. والی‌نژاد، مرتضی، مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری، ج2، تهران، پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، 1388. وان لون، هندريك ويلم، داستان بشر، ترجمه‌ي محمدعلي جمالزاده، تهران، سخن، 1388. Dimitrova, p,The economic natyre of factoring and its legal manifestation in the bulgarian legislation and The convention on international factoring, in the Juridica, p.46 Ferrari, franco, General Principles and international uniform Commercial law conrentions,P.217, http:// heinonline. org Gesenius, W, A Hebrew and English lexicon, ed. F. Brown, Boston, New york , 1906, p. 1055. Girsberger, Daniel, Defenes of the account dabtorin inter national factoring, p.467, http:// heinonline. org Hornloy, A.S.oxford adranced leruerer’s dictionary of current english, london, oxford university Press, 2002, P. 450. Mcallister, leSley, Dimensions of enforce ment Style: factoring in regulatory autonomy and caPacity, in the Journal compilation, 2009 baldy center for law and Social Policy. P. 640.