صفحه محصول - تحقیق مبانی جواز و عدم جواز طلاق با بیان تاریخچه تقنینی طلاق

تحقیق مبانی جواز و عدم جواز طلاق با بیان تاریخچه تقنینی طلاق (docx) 59 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 59 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

دانشگاه آزاد اسلامي واحد ياسوج دانشکده علوم انسانی، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی عنوان: نگارش: سید یداله تقوی تقديم به : 10883902396490مهربان فرشتگانی که؛لحظات ناب باور بودن، لذت و غرور دانستن، جسارت خواستن، عظمت رسیدن و تمام تجربه های یکتا و زیبای زندگی‌ام، مدیون حضور سبز آن‌هاست. تقدیم به خانواده عزیزم.00مهربان فرشتگانی که؛لحظات ناب باور بودن، لذت و غرور دانستن، جسارت خواستن، عظمت رسیدن و تمام تجربه های یکتا و زیبای زندگی‌ام، مدیون حضور سبز آن‌هاست. تقدیم به خانواده عزیزم. سپاسگزاري 10902951577340وظيفه خود مي‌دانم سپاسگزار تمام آن‌هایی باشم که در اين دوره ارزشمند بودنشان و اميدشان راه‌گشای من بود؛ خانواده‌ام که همانند تمام روزهای گذشته با صبر و حوصله در کنارم بودند. اساتيد عزيز و گران قدر دانشکده فقه و مبانی حقوق اسلامی، كه با تلاش‌هاي بي‌شائبه خود نه ‌تنها در انجام اين پايان‌نامه بلكه در تمام دوره تحصيلم مرا ياري نمودند و به هنگام نياز براي حل مشكلات اينجانب از هيچ كمكي دريغ نورزيدند. براي ايشان آرزوي سلامتي، موفقيت و سربلندي را دارم.00وظيفه خود مي‌دانم سپاسگزار تمام آن‌هایی باشم که در اين دوره ارزشمند بودنشان و اميدشان راه‌گشای من بود؛ خانواده‌ام که همانند تمام روزهای گذشته با صبر و حوصله در کنارم بودند. اساتيد عزيز و گران قدر دانشکده فقه و مبانی حقوق اسلامی، كه با تلاش‌هاي بي‌شائبه خود نه ‌تنها در انجام اين پايان‌نامه بلكه در تمام دوره تحصيلم مرا ياري نمودند و به هنگام نياز براي حل مشكلات اينجانب از هيچ كمكي دريغ نورزيدند. براي ايشان آرزوي سلامتي، موفقيت و سربلندي را دارم. فهرست مطالب عنوانصفحه TOC \o "1-4" \h \z \u تقديم به : PAGEREF _Toc524169128 \h ‌ج سپاسگزاري PAGEREF _Toc524169129 \h ‌د فهرست مطالب PAGEREF _Toc524169130 \h ‌ه 1-6-تبیین طلاق PAGEREF _Toc524169131 \h 3 1-7- مفهوم طلاق PAGEREF _Toc524169132 \h 6 1-7-1- مفهوم لغوی طلاق PAGEREF _Toc524169133 \h 6 1-7-2- مفهوم فقهی طلاق PAGEREF _Toc524169134 \h 6 1-7-3- مفهوم حقوقی طلاق PAGEREF _Toc524169135 \h 11 1-8- مبنای طلاق در قانون PAGEREF _Toc524169136 \h 11 1-9- تمایز طلاق از مفاهیم مشابه PAGEREF _Toc524169137 \h 13 1-9-1-تمایز طلاق از مفاهیم مشابه PAGEREF _Toc524169138 \h 14 1-9-1-1-تمایز طلاق با جدایی در ظهار PAGEREF _Toc524169139 \h 14 1-9-1-2-تمایز طلاق با جدایی در لعان PAGEREF _Toc524169140 \h 15 1-10-تحولات تقنینی طلاق PAGEREF _Toc524169141 \h 16 1-10-1- دوره حاکمیت تشریع فقهی طلاق PAGEREF _Toc524169142 \h 17 1-11- طلاق ناپسندترین حلال‌ها PAGEREF _Toc524169143 \h 18 1-12- منابع فقهی و روش حاکم بر آن در حقوق طلاق PAGEREF _Toc524169144 \h 19 1-13- ابواب العدد PAGEREF _Toc524169145 \h 25 1-14- دوره حاکمیت قانون PAGEREF _Toc524169146 \h 27 1-14-1- آغاز این دوره PAGEREF _Toc524169147 \h 27 1-14-2- منابع قانونی مربوط به طلاق از آغاز تاکنون PAGEREF _Toc524169148 \h 28 1-15- ماهیت شناسی و انواع طلاق در فقه و حقوق ایران PAGEREF _Toc524169149 \h 32 1-15-1- مفهوم فقهی طلاق و انواع آن در فقه PAGEREF _Toc524169150 \h 32 1-15-2- مفهوم حقوقی طلاق و انواع آن PAGEREF _Toc524169151 \h 32 1-16- ضرورت طلاق PAGEREF _Toc524169152 \h 33 1-17- انواع طلاق در قوانین ایران PAGEREF _Toc524169153 \h 33 1-17-1- طلاق قضایی PAGEREF _Toc524169154 \h 35 1-18- انواع طلاق در قانون مدنی PAGEREF _Toc524169155 \h 39 1-19- انواع طلاق در فقه PAGEREF _Toc524169156 \h 40 1-19-1- طلاق سنت: PAGEREF _Toc524169157 \h 40 1-19-1-1- آثار طلاق سنت PAGEREF _Toc524169158 \h 41 1-19-2- طلاق عده PAGEREF _Toc524169159 \h 42 1-19-3- شرایط محلل PAGEREF _Toc524169160 \h 43 1-19-4- طلاق غایب PAGEREF _Toc524169161 \h 45 1-19-5- طلاق غلام PAGEREF _Toc524169162 \h 46 1-19-6- طلاق معتوه PAGEREF _Toc524169163 \h 47 1-19-7- طلاق غیر مدخوله بها PAGEREF _Toc524169164 \h 47 1-19-8- طلاق حامل PAGEREF _Toc524169165 \h 49 1-19-9- طلاق زنی که به سن حیض نرسیده و طلاق یائسه PAGEREF _Toc524169166 \h 50 1-19-10- طلاق اخرس PAGEREF _Toc524169167 \h 51 منابع PAGEREF _Toc524169168 \h 69 1-6-تبیین طلاق همان گونه که در تمامی تعاملات انسانی راه‌هایی برای برون رفت از اشتباه طرفین پیدا شده و نهایتاً در هر قضیهای باید چاره ای اندیشیده شود تا معضل پیش پای بشر برداشته شود، در امر وصلت بین دو نفر زوج که از خانواده ای جداگانه گرد هم آمده و افکار، منش، روش، عادت، عقیده، علاقات، خوراک، پوشاك، خواب، جسم، خون، جنس و معیارهای دیگر متفاوت از همدیگر داشته‌اند به ناگاه بایستی به نحوی بین این تفاوت‌ها و تغایرها، الفت و هماهنگی ایجاد نمايند، اگر تلاش‌های طرفین در این ایجاد الفت و موانست و یکرنگی، بی نتیجه ماند و بناگاه سر از اختلاف به در آورد، چه راهی برای برون رفت از این معضل چاره اندیشی شده است؟ جامعه‌ی انسانی چه کرده؟ دین چه راه حلی ارائه نموده است؟ از آنجا که از سال‌هایی که مورد بررسی ماست، دین اکثر مردم کشور ما ایران عزیز، اسلام بوده و اکثر مردم مسلمان بوده‌اند، جامعه‌ی ایرانی ما در قرن اخیر و حتی قبل از آن به همان راه حلی که این پیشنهاد داده است، برای حل مشکل اختلاف نهایی زوجین (طلاق) تن داده است. لفظ طلاق کلمه ای عربی و به معنای رهایی و جدایی زن و مرد از همدیگر است. «رها شدن زن از قید نکاح. (منتهی الارب) (منتخب اللغات). رها شدن زن از عقد نکاح. (المصادر زوزنی). رها کردن. (دهار). فسخ کردن عقد نکاح. سراح. (منتهی الارب). » (این معانی که در گیومه آمده‌اند از آدرس اینترنتی www. jasjoo. com اقتباس شده‌اند. ) در خصوص طلاق همین منبع از قول صاحب قاموس کتاب مقدس چنین توضیح داده است: «طلاق در شریعت موسوی معمول و مجاز است لذا زوجات خود را به ادنی سبب و اقل جهتی طلاق می‌دادند تا اینکه مسیح آن‌ها را ملامت و توبیخ نموده اذن طلاق را معلق به علت زنا فرمود. »(www. jasjoo. com) ایضاً منبع فوق‌الذکر در خصوص طلاق از منظر ساسانیان چنين آورده است: «طلاق در حقوق ساساني یک امر استثنایی و امر غیر عادی بوده است. در دینکرد آمده است: اگر شوهری از روی سوء نیت بکوشد رابطه‌ی زناشویی را قطع کند از او به محکمه شکایت خواهد شد و اگر بر طبق حکم صادره از دادگاه شوهر مجدداً وصلت را ادامه دهد دیگر به هیچ عنوان تنبیه نخواهد شد و به زندان نخواهد رفت. از این گفته چنین معلوم می‌گردد که طلاق امری استثنایی بوده و جز به حکم دادگاه ممکن نبوده است. البته دادگاه نیز حتی‌الامکان از طلاق احتراز می‌کرده است. » (www. jasjoo. com ) در زبان انگلیسی کلمات مترادفی که به معنای طلاق نزدیکند مثل repeal = فراخوانی، revoke = فراخوانی، overturn = واژگون شدن و بر عکس شدن حکمی، annul = پایان یافتن و باطل شدن چیزی به صورت قانونی مثل ازدواج که با طلاق پایان رسمی می‌یابد، abrogate = نسخ قانونی چیزی، cancel = لغو شدن، invalidate = بی اعتبار کردن قانونی چیزی مثل مدرک یا سندی، nullify = به طور کامل چیزی را بی اثر کردن، repudiate = رد کردن، abolish = بی اثر کردن و نسخ، لیکن کامل‌ترین واژه ای که در زبان انگلیسی و فرانسوی به طلاق مورد نظر ما استعمال می‌شود واژه‌ی « divorce» است که این تحقیق تحت عنوان عبارت: »survey and criticism of divorce rules in Iran with jurisprudential approach« انتخاب گردید. در زبان اسپانیایی نیز طلاق نزدیک به واژه‌ی انگلیسی و فرانسوی تحت عنوان divorcio استعمال می‌گردد. لیکن در زبان ایتالیایی عبارتی شبیه عبارت «repudiate» که در بالا به معنای رد کردن آمد طلاق به صورت «oripudi» استعمال می‌شود. (عبارات انگلیسی فوق‌الذکر بر گرفته از ترجمه ای از لغتنامه‌ی سایت هوشیارwww. hooshyar. com می‌باشد. ) در همه‌ی مذاهب و جوامع بشری به نحوی طلاق پذیرفته شده است گرچه بعضی‌ها مخالفت شدید با آن دارند و بسیار آن را مذموم و ناپسندمی شمارند، هم چنانکه دین مبین اسلام نیز طلاق را از جمله حلال‌هایی دانسته که بسیار ناپسند است و در بعضی روایات اجرای آن‌را موجب لرزش عرش الهی می‌دانند که بزودی احادیث مربوط به مذمت طلاق، خواهد آمد. در طلاق علاوه بر ضررهای مادی و ملموس، ضررهای معنوی جبران ناپذیری هم برای زن هم برای مرد هم برای فرزند مشترک و حتی بستگان و خانواده های طرفین، متصور است. کودک هر چند از اختلاف و بگو مگوهای پدر و مادر بسیار ناراحت است و افسرده و آزرده خاطر می‌شود لیکن در جدایی آن‌ها این ناراحتی دو صد چندان می‌شود. 1-7- مفهوم طلاق 1-7-1- مفهوم لغوی طلاق طلاق در کلام عرب به معنی رهایی، جدایی، گشودن دست به کار نیک، دادن چیزی، دور شدن، گویا شدن زبان، بشاش و خنده رو شدن، آزاد کردن اسیر، به چرا فرستادن احشام، کلی گویی، گشاده رو شدن، رفتن و رهسپار شدن، آماده‌ی انجام کاری شدن، با شتاب کاری را انجام دادن، روان شدن شکم و اسهال و خوش اخلاقی به کار رفته است که با تغییر در صیغه‌ی آن و با قرار گرفتن در کنار کلمات دیگر معنایش واضح می‌گردد. مثلاً «طلق الشی فلانا» یعنی آن چیز را به فلانی داد، «طلقت المرئة من زوج‌ها» یعنی آن زن از شوهر خود طلاق گرفت، «طلق اللسان» یعنی زبان گویا شد، «طلق الرجل» یعنی آن مرد بشاش و خنده رو بود، «طلق قومه» یعنی از قبیله‌ی خود جدا شد، «اطلق المواشی» احشام را به چرا فرستاد، «تطلق وجهه» یعنی گشاده رو شد، «انطلق» یعنی رفت «انطلقت نفسه للامر» آماده‌ی انجام کار شد، «استطلق البطن» شکم روان شد، «استطلق الظبی» یعنی آهو با شتاب و سراسیمه دوید. (محمد بندر ریگی، 1362، ص338). 1-7-2- مفهوم فقهی طلاق طلاق در اصطلاح فقه و فقها به معنای مصطلح امروزی که در بین جامعه مفهوم پیدا کرده است به معنای جدایی زن و شوهر به کار رفته است مثلاً مرحوم شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه روایاتی آورده است که معنای جدایی زن و مرد از طلاق فهمیده می‌شود که به یکی از آن‌ها اشاره می‌شود، گرچه این روایت بیانگر نحوه‌ی اجرای طلاق و نوع صیغه‌ی طلاق است: «و روی ابن مسکان عن الحسن بن زیاد عن ابی عبدالله (ع) قال: الطلاق ان یقول الرجل لا مراته: اختاری، فان اختارت نفس‌ها فقد بانت منه و هو خاطب من الخطاب، و ان اختارت زوج‌ها فلیس به شیء او یقول: انت طالق، فای ذلک فعل فقد حرمت علیه»(شیخ صدوق، 1363، ج 518، 3) یعنی اینکه طلاق این است که مرد به زنش بگوید مختاری، اگر خودش را اختیار کرد که از او جدا می‌شود و آن مرد مثل یکی از خواستگاران بعدی است، و اگر زوجش را اختیار کرد پس چیزی نشده است. یا اینکه مرد به زنش بگوید «انت طالق» تو آزادی هر کدام از این‌ها را که انجام دهد، زن بر او حرام می‌شود. در کلام اکثر فقها طلاق مصطلح همان جدایی زن از شوهر ذکر شده است. مثلاً صاحب کنز العرفان طلاق را از منظر شرع «ازالة گره نکاح» می‌داند (مقداد، 1384، ج748، 2). شیخ محمد حسین نجفی در جلد 32 کتاب جواهر الکلام در مورد طلاق می‌فرماید: «الذی قیل: انه ﻟﻐﺔ حل عقد، و یطلق علی الارسال و الترک، یقال: ناقة طالق: ای مرسلة ترعی حیث تشاء، و طلقت القوم: اذا ترکتهم، و شرعا ازالة قید نکاح بصیغة طالق و شبها، و…» (نجفی، 1366 ج 32، ص2). که در این کلام صاحب جواهر هم اشاره به معنای لغوی طلاق شده هم معنای اصطلاحی و شرعی آن بدین معنی که: طلاقی که گفته شده است که لغتاً گشودن عقد است و بر رها شدن و ترک کردن نیز اطلاق می‌شود. گفته می‌شود شتر طالق یعنی شتری که رها شده و هر گونه می‌خواهد می‌چرخد، یا طلقت القوم هنگامی است که آن‌ها را ترک می‌کنی و شرعا پاک کردن قید نکاح است به صیغه‌ی مخصوص طالق یا شبه آن. سپس دنباله‌ی همین مطلب می‌فرماید: « و علی کل حال فظاهره انه بمعنی فراغ الامراة من اللغه ایضاً» که این قسمت مربوط به این است که صیغه چگونه اجرا شود آیا زن در آن نقشی دارد یا خیر؟ که در عبارت فوق زن را فارغ از گفتن لغت طلاق دانسته. آیا طلاق قبل از اسلام هم وجود داشته است و به چه عنوانی بوده؟ آنچه که در کتب مشاهده شده است این است که بله در قبل از اسلام نیز طلاق در میان اعراب حجاز نیز وجود داشته و اسلام آن‌را امضاء نموده است و به صورت همین لفظ طلاق نیز بوده است، چنانکه صاحب جواهر اشاره فرموده است: «و هو کذلک حقق فی محله انه لیس فی العقود و الایقاعات حقیقه شرعیه، ضروره وجودها فی هذه المعانی قبل زمن النبی(ص). . . »(همان، 3) یعنی اینکه «همچنان که در محل خودش خواهد آمد، در عقود و ایقاعات حقیقت شرعی وجود ندارد، زیرا ضرورت دارد که در این معانی قبل از زمان پیغمبر(ص) وجود داشته باشند. » مبنای طلاق در فقه گفتیم که قبل از زمان پیغمبر (ص) طلاق به نوعی میان اعراب وجود داشته است و اسلام ضمن امضای آن، احکامی مخصوص به آن ارائه نمود، لیکن آنچه که مبنای تمامی فقها در بسط و گسترش احکام و فروعات طلاق شده است در مرحله‌ی اول آیات قرآنی و سپس روایات ائمه علیهم السلام بوده است. آیات قرآنی در رابطه با طلاق با توجه به مفهوم و معانی آیاتی از قرآن که در رابطه با طلاق نازل گردیده‌اند یا اشاره به آن داشته‌اند، چنین نتیجه می‌گیریم که کتاب آسمانی ما قرآن که منبع اصلی مقررات سیاسی، اجتماعی، فرهنگی، اخلاقی و عبادی است، طلاق را پذیرفته و امضاء کرده است. در آیه‌ی 236 سوره‌ی بقره چنین آمده است: «لا جناح علیکم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن او تفرضو الهن فریضه. . . » یعنی «باکی نیست بر شما اگر زنانتان را طلاق دادید تا زمانی که با آن‌ها هم‌بستر نشده‌اید یا مهری تعیین ننموده‌اید. . . » از این آیه می‌فهمیم که اصل طلاق بلااشکال است و قرآن آن‌را امضاء نموده (گذشته از اینکه آیا پسندیده هم هست یا خیر؟ ) آیه‌ی دیگری از قرآن : «و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قد فرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم. . . . »(بقره، 237) یعنی « و اگر آنان را قبل از نزدیکی طلاق دادید در حالی که برایشان مهریه تعیین کرده‌اید، پس نصف آن مهریه بر عهده‌ی شماست. . . » از این آیه نیز چنانکه مشخص است جواز اصل طلاق فهمیده می‌شود. آیه‌ی 241 بقره می‌فرماید:« و للمطلقات متاع بالمعروف حقا علی المتقین» یعنی « برای زن‌های طلاق داده شده وسیله‌ی برخورداری به شیوه‌ی پسندیده از جانب شوهر لازم است. . . » از این آیه هم جواز اصل طلاق برداشت می‌گردد. آیه‌ی 49 سوره‌ی احزاب می‌فرماید: « یا ایها الذین آمنوا اذا نکحتم المومنات ثم طلقتموهن من قبل ان تمسوهن فما لکم علیهن من عدة تعتدونها» این آیه در خصوص اینست که اگر با زنانی که به عقد شما در آمده‌اند نزدیکی نداشته و آن‌ها را طلاق دادید عده‌ی طلاق لازم نیست، لیکن از مفهوم آن نیز جواز اصل طلاق برداشت می‌گردد. آیه‌ی یک سوره‌ی طلاق نیز می‌فرماید: «یا ایها النبی اذا طلقتم النساء فطلقو هن لعدتهن و احصوا العده» ای پیامبر هنگامی که خواستید زنان را طلاق دهید آن‌ها را به وقت عده طلاق داده و حساب عده را نگه دارید. که از این آیه نیز جواز اصل طلاق به خوبی آشکار است. و بالاخره آیه‌ی 5 سوره‌ی تحریم را داریم که می‌فرماید: « عسی ربه ان طلقکن ان یبدله ازواجا خیر امنکن. . . . » ظاهراً این آیه در رابطه و خطاب به همسران پیامبر است که اگر او شما را طلاق دهد امید است که به جای شما خدا به او همسرانی بهتر بدهد. از این آیه نیز جواز طلاق برداشت می‌گردد. 1-7-3- مفهوم حقوقی طلاق مفهوم حقوقی طلاق چیزی جدای از مفهوم شرعی و مصطلح آن نیست، لیکن قانون‌گذاران جمهوری اسلامی با امضای برخی از مقررات سابق مربوط به طلاق که آن هم برگرفته از مبانی فقهی بود (هر چند حکومت‌های قبل از انقلاب اسلامی چندان توجهی به مقررات شرعی نداشتند لیکن از آنجا که بحث خانواده و طلاق از مباحث مهم اجتماع مسلمین بود و اکثر مردم ایران نیز شیعه بودند و همچنین از ترس اعتراض علماء آن زمان، مضافاً غنی بودن احکام اسلامی و اینکه قانون کامل و جامع و مانعی که بتواند جوابگوی نیاز مشکلات خانواده باشد، وجود نداشت، ناچاراً قوانین مربوطه را بر اساس فقه شیعی به خصوص نظر اکثریت فقها، تنظیم و تصویب می‌نمودند. ) که هنوز هم بسیاری از آن قوانین به قوت خود باقی است مثل اکثر مواد قانون مدنی، با رفع نقایص آن قوانین سعی در احیاء نمودن آن مقررات نموده‌اند. پس طلاق در مفهوم حقوقی عبارت از جدایی زن و مردی که با عقد دائم به زوجیت همدیگر درآمده‌اند، با شرایط خاص و احکام مخصوص به خود. 1-8- مبنای طلاق در قانون از دیر باز که مسئولین حکومتی ایران به فکر منسجم نمودن مقررات خانواده، و تشویق و ترغیب مردم به تبعیت از قانون بودند، ایده‌ی تصویب قانونی مختص به روابط خانوادگی که موجب تحریک افکار عمومی هم نشود در میان آنان پدید آمد و شکل گرفت. قانون مدنی که حاوی اکثر قوانین ماهوی مربوط به خانواده و روابط آن بود، از سال 1313 وارد مسائل مربوط به خانواده شد (دوره‌ی نهم قانون‌گذاری مجلس شورای ملی) در حالی که قبل از آن در سال 1307 تعداد 955 ماده‌ی قانون مدنی تصویب شده بود، لیکن قانون‌گذاران آن وقت به خوبی ضرورت تصویب مقررات مربوط به خانواده را تشخیص داده بودند و مواد 956 تا 1206 قانون مدنی را به تصویب رساندند. که به مرور زمان در بعضی مواد آن تغییرات جزئی به وجود آمد. کتاب هفتم قانون مدنی مربوط به مسائل نکاح و طلاق است که از ماده‌ی 1034 تا 1040 در خصوص خواستگاری، از 1041 تا 1044 مربوط به قابلیت برای ازدواج، از ماده‌ی 1045 تا 1061 در موانع نکاح، از ماده‌ی 1062 تا 1070 شرایط صحت نکاح، از 1071 تا 1074 مربوط به وکالت در نکاح، 1075 تا 1077 در خصوص نکاح منقطع و موقت است، از 1078 تا 1101 در خصوص مهریه است، از 1102 تا 1119 در حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر، از 1120 تا 1132 در خصوص انحلال و فسخ نکاح و از ماده‌ی 1133 تا 1157 در خصوص طلاق، انواع وعده‌ی آن تنظیم گردیده است. پس از انقلاب اسلامی در سال 71 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام (28/8/1371) قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در یک ماده‌ واحده و 7 تبصره تصویب گردید که هنوز هم مبنای اصلی در شیوه‌ی دادرسی مربوط به طلاق است. درجای خود ایرادات مختلف این ماده‌ی واحده برشمرده خواهد شد. 1-9- تمایز طلاق از مفاهیم مشابه گر چه طلاق در لغت معنای جدایی را می‌دهد لیکن طلاق مصطلح با مفاهیم دیگر جدایی زن و شوهر تفاوت‌های اساسی دارد مثلاً آیا فسخ نکاح نیز طلاق است؟ در حالی که نتیجه‌ی آن نیز جدایی زن و شوهر از همدیگر است. جواب منفی است. آیا پایان یافتن مدت در عقد موقت نیز طلاق محسوب است؟ در حالی که با انقضای مدت عقد موقت زن و شوهر از همدیگر جدا می‌شوند. اینجا نیز جواب منفی است. آیا جدایی زن و شوهر با ظهار و ایلاء و لعان نیز طلاق محسوب است و بار حقوقی طلاق را دارد؟ جواب منفی است. تمامی فقها شرط عقل را برای مطلق (طلاق دهنده) ضروری و اساسی می‌دانند لیکن مثلاً در مورد فسخ نکاح یکی از مواردش جنون هر یک از زوجین است که موجب حق فسخ برای طرف مقابل می‌شود. ماده‌ی 1121 قانون مدنی مقرر داشته است: «جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است. » در بحث طلاق بسیار شنیده‌ایم که طلاق به دست مرد است و زن حق طلاق ندارد مگر موارد استثنایی مثل جایی که با شرط ضمن عقد لازم حق طلاق به زن سپرده شده باشد یا موارد اثبات عسر و حرج، لیکن در مواردی که عیوبی در مرد باشد که با عیوب مندرج در ماده‌ی 1122 قانون مدنی منطبق باشند، زن حق فسخ را دارا خواهد شد. 1-9-1-تمایز طلاق از مفاهیم مشابه 1-9-1-1-تمایز طلاق با جدایی در ظهار ظهار در جاهلیت قبل از اسلام نوعی طلاق بوده است به محضی که مردی به زنش می‌گفت: «انت علی کظهرامی» یعنی تو بر من مثل پشت مادرم هستی، موجب حرمت ابدی می‌شد و آن دو دیگر حق نداشتند با همدیگر زندگی مشترک داشته باشند. با آمدن اسلام حکم این ظهار تغییر کرد و آن‌را موجب تحریم دانست لیکن کفاره بر مرد لازم می‌آید که پس از پرداخت کفاره زنش بر او حلال می‌گردد. (کفاره‌ی ظهار عتق رقبه است در صورت عجز، روزه‌ی دو ماه پی در پی و در صورت عجز طعام دادن60 مسکین است. ) موارد گفته شده در فتاوای اکثر فقها دیده می‌شود مثلاً در تحریر الوسیله ی حضرت امام خمینی (ره) جلد دوم (عربی) چاپ مکتبة العلمیه الاسلامیه سال 1384 ه. ق صفحات 489 و490 به طور مفصل توضیح داده شده است. پس می‌بینیم که ظهار مثل طلاق نیست گر چه حرمت موقت را که همان جدایی موقت است موجب می‌شود. یا مثلاً ایلاء که قسم خوردن بر ترک و طی زوجه‌ی دائمه ی مدخول بها است با شرایطی مثل قسم بر ترک دائمی یا بیشتر از 4 ماه که هر چند موجب جدایی زن و شوهر می‌شود لیکن طلاق مصطلح نیست و در صورت رجوع زوجه به حاکم، حاکم مرد را مجبور به رجوع یا طلاق می‌نماید و اگر رجوع کرد کفاره لازم می‌آید. (امام خمینی، 1384، ص490- 491). 1-9-1-2-تمایز طلاق با جدایی در لعان همین‌طور هم لعان گر چه باعث جدایی زن و مرد است لیکن طلاق نیست و آثار طلاق را هم ندارد، در لعان با شرایط خاصی که زن و مرد همدیگر را نزد مجتهد لعن می‌کنند چهار اثر بار می‌شود: 1-انفساخ عقد نکاح و جدایی بین زن و مرد 2-حرمت ابدی و همیشگی بین آن‌ها 3-سقوط حد قذف از زوج و سقوط حد زنا از زوجه 4-انتفاء ولد از زوج (نه از زوجه) (همان، 495) پس می‌بینیم که در احکام، لعان با طلاق تفاوت اساسی دارد. تمایز طلاق با انقضای مدت در عقد موقت همان‌طوری که جدایی زن و مرد در لعان و ظهار و ایلاء با جدایی از طریق طلاق تفاوت دارند، جدایی طرفین در عقد موقت نیز با طلاق دارای تمایز است مثلاً در عقد موقت به محضی که مدت عقد به پایان رسید زن و مرد از همدیگر جدا می‌شوند و احتیاجی به خواندن صیغه و الفاظ مخصوص برای جدایی نیست و این جدایی نه در شرع و نه در قوانین فعلی ما منوط به چیزی نگردیده است لیکن در طلاق اولاً هر چند زوجه از زوج متنفر شده باشد مستمسکی برای رهایی از او به جز از طرق خاصی مثل راضی نمودن زوج به طلاق خلع یا اثبات نمودن عسر و حرج خود در محکمه‌ی خانواده ندارد. مضافاً زوج نیز اگر از زوجه‌ی خود خسته شده باشد هر چند شرعا حق دارد او را طلاق دهد لیکن با توجه به قوانین فعلی حتماًً نیاز به مراجعه به دادگاه‌های خانواده و اخذ گواهی عدم سازش دارد که این گواهی نیز منوط است به پرداخت کلیه‌ی حق و حقوق مالی زوجه اعم از مهریه، نفقات گذشته و ایام عده، اجرت‌المثل کارهایی که در منزل زوج انجام داده است (در ایام زناشویی)، نحله و موارد دیگر که عن‌قریب توضیح داده خواهد شد. همچنین پس از انقضای مهلت عقد موقت در ایام عده زوج تکلیفی به پرداخت نفقات زوجه ندارد لیکن در طلاق رجعی نفقه‌ی زن در ایام عده به عهده‌ی زوج است. 1-10-تحولات تقنینی طلاق در این فصل سیر تحولات قانون‌گذاری در امر طلاق بررسی می‌شود. از آنجا که آغاز و تداوم قانون‌گذاری در خصوص طلاق، ارتباط با آموزه های فقهی داشته و دارد لذا فرایند تشریع و تقنین با هم بررسی می‌گردد. بخش اول دوره حاکمیت تشریع فقهی مبحث اول – آغاز و انجام این دوره در این مبحث آغازین دوره های تدوین فقه اسلامی به عنوان آغاز زمان تشریع رسمی حکم طلاق و زمان تشکیل عدلیه و شروع نظام قانون‌گذاری، عنوان، پایان این دوره اشاره و توضیح داده می‌شود. 1-10-1- دوره حاکمیت تشریع فقهی طلاق طلاق در اسلام از احکام امضایی است، نه تاسیسی، یعنی اینکه قبلاً در میان اعراب جاهلیت نیز طلاق وجود داشته و با آمدن دین اسلام، پیغمبر گرامی اسلام با تغییراتی در آن، اصل طلاق را امضاء فرمود. قبل از اسلام مردان هر گاه می‌خواستند به دفعات متعدد همسر خود را طلاق می‌دادند و زوجه راهی به جز قبول آن شرایط نداشت، حقی برای اعتراض نداشت، اگر هم زوجه از زوج خود اکراه و تنفر داشت حقی برای طلاق به او داده نمی‌شد. با ظهور اسلام، این دین مبین ضمن تاکید بر حق مرد در طلاق همسرش، دفعات طلاق زن توسط مرد محدود گردید، آیه‌ی شريفه «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان» (سوره بقره آیه229) آیه ناظر به طلاق رجعی است که مرد دو بار می‌تواند طلاق دهد و رجوع کند و به نیکی همسرش را نگهداری کند یا به خوشی و احسان او را رها کند نه اینکه به خاطر اذیت کردن او طلاقش دهد سپس رجوع کند سپس رجوع و همین‌طور ادامه یابد. 1-11- طلاق ناپسندترین حلال‌ها اصل طلاق یک ضرورت است؛ زیرا گاهی عللی پیش می‌آید که زندگی مشترک زن و مرد را با هم غیر ممکن یا طاقت فرسا می‌سازد، اگر اصرار داشته باشیم که قرارداد ازدواج تا ابد باقی بماند، سرچشمه‌ی مشکلات زیادی خواهد شد. از این رو اسلام با اصل طلاق موافق است؛ اما بر آن است که باید به حداقل ممکن کاهش یابد و تا آنجا که راهی برای زندگی زناشویی هست، کسی سراغ طلاق نرود. به همین دلیل در روایات اسلامی، طلاق مذمت شدید گردیده و ناخوشایندترین حلال‌ها نام گرفته است: از قول پیغمبر گرامی اسلام روایت شده: «. . . و ما من شیء ابغض الی الله عزوجل من بیت یخرب فی الاسلام بالفرقه یعنی الطلاق» (حر عاملی، ج 15 ،ص 266). یعنی چیزی مبغوضتر و ناخوشایندتر نزد خدا از خانه ای که به وسیله‌ی جدایی یعنی طلاق خراب می‌شود نیست. روایتی دیگر از ابی عبدالله (ع): «. . . و ما من شیء ابغض الی الله عزوجل من الطلاق» (همان، 267) روایتی دیگر که ظاهراً از امام صادق (ع) ذکر شده است: «تزوجوا و لا تطلقوا فان الطلاق یهتز منه العرش»(همان268) یعنی ازدواج کنید ولی طلاق ندهید زیرا عرش از طلاق به لرزه درمی آید. روايات در اين باب فراوان است به همين جا بسنده می‌کنیم. 1-12- منابع فقهی و روش حاکم بر آن در حقوق طلاق فقهای زیادی در کتب مالوفه ی فقهی خود بابی را تحت عنوان کتاب الطلاق اختصاص داده‌اند. معمولاً فقهایی که دوره‌ی کاملی از فقه ارائه می‌دهند، هرکدام کتاب خاصی به عنوان کتاب الطلاق در مجموعه‌ی کتب فقهی خود آورده‌اند، در اینجا از وسائل الشیعه ی مرحوم شیخ محمد بن حسن (حر عاملی) که بخشی از آن تحت عنوان کتاب الطلاق اختصاص یافته است اشاره ای داشته و در خصوص آن گزارش مختصری بیان می‌شود: شیخ محمد بن حسن عاملی کتاب طلاق خود را که در جلد پانزدهم وسائل الشیعه از صفحه‌ی 266 آمده است به صورت ابوابی مقدماتی که ابتدا در باب کراهت طلاق زوجه شروع شده است، و همچنین شرایط طلاق، با تشریح و استناد به روایات متعدد، تألیف نموده است. در این بخش که تحت عنوان ابواب مقدمات طلاق و شرایط آن آورده است 45 باب را به همین مقدمات و شرایط اختصاص داده که مختصراً اشاره ای به آن‌ها می‌شود: 1- باب کراهت طلاق زوجه‌ی شیعه و حرام نبودن آن و استحباب تزویج (به هشت حدیث اشاره دارد) 2- در رابطه با جواز رد کردن خواستگاری که زیاد طلاق می‌دهد ولو اینکه کفو باشد و با شرف. (دو حدیث) 3- در رابطه با جایز بودن طلاق زوجه‌ی غیر شیعه به پنج حدیث استناد شده و در مورد مهریه و نفقه‌ی زن مطلقه و غیره آمده است 4- این باب در مورد جواز تعدد طلاق و تکرارش از سوی یک مرد برای یک زن یا زنان متعدد به دو حدیث اشاره شده است. 5- این باب در خصوص مکروه بودن طلاق ندادن زنی است که همسرش را آزار می‌دهد. (یک حدیث) 6- این باب در خصوص وجوب تادیب مردمی است که طلاق صحیح و طبق سنت انجام نمی‌دهند و با طلاق سنتی مخالفت می‌کنند، که بر حاکم واجب است آن‌ها را با شمشیر یا شلاق ادب کند. 7- این باب در مورد بطلان طلاقی است که شرایط شرعی را ندارد. (13 حدیث) 8- باب شرط بودن طلاق در طهر و بطلان آن در حیض و نفاس. (ده حدیث) 9- باب اشتراط صحت طلاق به اینکه حتماً بایستی در طهر غیر مواقعه باشد و الاباطل است. (7 حدیث) 10- شرط بودن حضور دو شاهد عادل مرد در هنگام طلاق و الا باطل بودن است و اینکه شهادت زنان قبول نیست (13 حدیث) 11- در خصوص شرط بودن قصد و اراده‌ی طلاق در صحت آن. (5 حدیث) 12- شرط بودن تقدیم نکاح بر طلاق. (13 حدیث) همچنین باطل بودن طلاق کودک و مست و مجنون. 13- باطل بودن طلاقی که به صورت شرط زوجین در حین عقد مشروط شده باشد مثلاً بگوید: «اگر زن دیگری اختیار کرد یا او را ترک کرد پس زن آزاد است. » (فهی طالق) 14- شرط تلفظ طلاق به صیغه مخصوص. (3 حدیث ) 15-واقع نشدن طلاق به وسیله کنایه مثلاً بگوید : «تو بر من حرامی». (10 حدیث ) 16-باب صیغه طلاق. (7 حدیث ) 17- جواز طلاق به هر زبانی در صورت تعذر عربی خواندن آن. (یک حدیث ) 18-باب واقع نشدن طلاق معلق بر شرط یا طلاق به صورت قسم. (7 حدیث) 19-باب جواز طلاق گنگ به وسیله نوشتن یا اشاره یا اعمال دیگری که طلاق را برساند. (5 حدیث) 20-باب شرط بودن اینکه دو شاهد عادل مرد حتماً بایستی در یک جلسه و یک جا صیغه را بشنوند والا باطل است. (دو حدیث ) 21-لازم نبودن امر کردن به شهود که حتماً صیغه را بشنوند بلکه همین قدر که حضور داشته و بشنوند کافی است. (3 حدیث ) 22-کافی بودن دو شاهد مرد عادل برای صحت طلاق دو یا چند زن. (یک حدیث) 23-اینکه لازم نیست شهود، زوجین را بشناسند. (دو حدیث ) 24-در مورد مرد غایبی که از راه رسیده است نمی‌تواند طلاق بدهد مگر اینکه علم پیدا کند که همسرش در طهر است. (دو حدیث) 25-در باب جواز طلاق زوجه غایبه و صغیره و غیر مدخول بها و حامل و یائسه در هر حالی و لو در حال حیض (5 حدیث) 26-جایز بودن طلاق مردی که از همسرش دور و غایب است بعد از یک ماه که طهر مواقعه و یا حیض بودن را نمی‌داند. (8 حدیث) 27-باب جواز طلاق زن حامله مطلقا. (4 حدیث ) 28-در حکم غایب بودن مردی که نمی‌تواند از حال زنش خبر داشته باشد بعد از گذشتن یک ماه مثلاً به خاطر یک ماه قهر بودن زوجه (2 حدیث ) 29-در خصوص اینکه چند طلاق نیز یکی حساب می‌شوند(اگر بین آن‌ها رجوعی نبوده با شد ). (30حدیث ) 30-جواز الزام شخص عامه (سنی ) که معتقد به وقوع سه طلاق دریک مجلس است به عقیده خودش (11 حدیث ) 31-در خصوص اینکه زنی به صورت غیر صحیح (غیر طلاق سنتی ) طلاق داده شد بعد از اینکه شرایط طلاق جور شد اگر به شوهرش بگویند آیا همسرت فلانی را طلاق دادی؟ و او بگوید بله، طلاق صحیح است. (دو حدیث) 32-شرط بودن بلوغ در صحت طلاق (طلاق کودک صحیح نیست مگر اینکه به 10سال رسیده باشد). به هشت حدیث استناد شده است. 33-در خصوص اینکه پدر می‌تواند برای فرزند کوچکش زنی را عقد کند لیکن نمی‌تواند به جای او طلاق دهد. (دو حدیث ) 34-شرایط کمال عقل برای صحت طلاق و صحیح نبودن طلاق مجنون. (4 حدیث ) 35-جایز بودن طلاق ولی بجای مجنون با مصلحت وی (سه حدیث ) 36-بطلان طلاق انسان مست. (4 حدیث ) 37-شرط اختیار برای صحت طلاق و صحیح نبودن طلاق مکره و مضطر (4حدیث ) 38-طلاق صوری بدون اراده طلاق، طلاق نیست. (یک حدیث) 39-عدم شرط مباشرت زوج برای طلاق و امکان گرفتن وکیل برای طلاق. (6 حدیث ) 40-جایز نبودن طلاق زن مسترابه ای که حائض نمی‌شود و در سن من تحیض است مگر بعد از سه ماه (یک حدیث ) 41- به مجرد تخییر زوجه در طلاق، طلاق واقع نمی‌شود بلکه نیاز به شرایط دارد یعنی اگر مرد زنش را مختار کرد برای مطلقه کردن خود، این طلاق نیست بلکه بایستی زن با شرایط دو شاهد عادل مرد و در طهر غیر مواقعه طلاق را جاری کند تا طلاق صدق کند. (19 حدیث) 42-در باب اينكه طلاق به دست مرد است نه زن و اگر در عقد شرط شود به دست زن باشد شرط باطل است (یک حدیث ) 43-در اینکه طلاق به دست خود شخص است مثلاً عبدنه به دست مولای او اگر زن حره باشد. (5 حدیث ) 44-در اینکه طلاق به دست زوج حر است وقتی که زنش امه باشد نه بدست مولایش. (3 حدیث ) 45-در اینکه عبد حق طلاق ندارد مگر به اذن مولایش. (یک حدیث ) مرحوم حر عاملی پس از این بخش، بخش دیگری را تحت عنوان ابواب اقسام طلاق و احکام آن اختصاص داده است که خود به 35 باب تقسیم می‌شود که از جهت اختصار در اینجا به پاره ای از آن‌ها اشاره می‌شود: 1-در خصوص کیفیت طلاق سنت و برخی احکام آن صحبت شده است. (9 حدیث) 2-در خصوص نحوه‌ی طلاق عدی و برخی احکام آن صحبت شده است. (دو حدیث) 3- در خصوص اینکه پس از سه طلاق سنتی امکان رجوع نیست و احتیاج به محلل است. (6 حدیث) 4- در خصوص حرام ابدی شدن پس از 9 طلاق. (15حدیث) 5- شرط دخول محلل به زوجه برای حلیت بعدی با شوهر اول. (4 حدیث) 6- شرط بلوغ در محلل. (یک حدیث) 7- شرط دوام عقد در محلل و عقد موقت حلیت برای شوهر اول نمی‌آورد. (5 حدیث) 8- باب استحباب شاهد گرفتن بر رجوع و عدم وجوب آن. (6 حدیث) 9- اینکه انکار طلاق در ایام عده از سوی شوهر، رجوع محسوب است. (یک حدیث) 10- در باب پانزدهم از این 35 باب بحث بسیار خوب و جالبی وجود دارد در خصوص اینکه پس از ایام عده اگر مرد ادعا کند که در ایام عده رجوع کرده‌ام ولی زوجه نمی‌دانسته تکلیف چیست؟ پنج حدیث آورده شده که نهایتاً نتیجه گیری شده است که اگر مرد بینه داشته باشد پذیرفته می‌شود در غیر این صورت اختیار با زن است و اگر زن ازدواج با دیگری کرده باشد شوهر دوم احق است. 11- در خصوص اینکه اگر کسی طلاق بدهد سپس رجوع کند بدون جماع سپس طلاق بدهد آیا صحیح است یا خیر؟ و این که طلاق صحیح است لیکن جزء طلاق عدی نیست. (6 حدیث) 12- باب اقسام طلاق بائن و اینکه غیر آن رجعی است. (چهار حدیث) از جهت اختصار در این بخش از 35 باب به همین 12 باب اکتفا می‌کنیم. بخش دیگری که مرحوم حر عاملی در کتاب الطلاق وسایل الشیعه آورده است، ابواب العدد است که 55 باب را به آن اختصاص داده است و در خصوص عده‌ی طلاق صحبت می‌کند که اختصاراً به چند باب آن اشاره می‌کنیم: 1-13- ابواب العدد 1-در اینکه مطلقه ای که غیر مدخوله بها است، عده ندارد. (8 حدیث) 2-در اینکه صغیره ی قبل از 9 سال نیز عده ندارد ولو اینکه مدخوله بها باشد. (9 حدیث) 3-در اینکه یائسه عده ندارد ولو اینکه مدخوله بها باشد. (5 حدیث) 4-در خصوص اینکه مختلعه، بائن است و زوج حق رجوع ندارد مگر اینکه زوجه به بذلش رجوع کرده باشد لیکن عده دارد. 5-در خصوص وجوب نفقه و سکنی برای زنی که در عده‌ی رجعی است. (دو حدیث) 6-در خصوص عده‌ی وفات که 4 ماه و ده روز است. (9 حدیث) 7-در خصوص اینکه اگر مرد غایب بود و زنش را طلاق داد عده‌ی زن از چه موقع است آیا از روز طلاق است یا از روز اطلاع یافتن؟ سه حدیث آمده که از روز طلاق ملاک است ولو اینکه عده هم تمام شده باشد. 8-در خصوص اینکه اگر مرد غایب مرده باشد عده‌ی زن از چه روزی است از روز مرگ شوهرش یا از روز اطلاع زن؟ که 13حدیث در خصوص اینکه از روز اطلاع ملاک است آورده شده. از 55 مورد به همین هشت مورد اکتفا می‌کنیم. پس از این ابواب، مرحوم حر عاملی به شرح خلع و مبارات تحت عنوان کتاب الخلع و المباراه پرداخته است (در چهارده باب) سپس کتاب الظهار در 21 باب آورده شده آنگاه کتاب الایلاء در 13 باب و سپس به ابواب الکفارات در 37 باب پرداخته است. مثلاً اینکه در ظهار، کفاره عتق رقبه است اگر امکانش نبود، 2 ماه پی در پی روزه و اگر امکانش نبود اطعام 60 مسکین، 7 حدیث آورده شده حتی در خصوص کفاره‌ی روزه‌ی ماه رمضان نیز توضیح داده شده و حدیث آورده است که نحوه‌ی روزه گرفتن آیا حتماً بایستی 2 ماه پی در پی باشد؟ و اشاره شده است که خیر بلکه حداقل بایستی 31 روز پی در پی و بقیه با فاصله بلا اشکال است. (دو حدیث) پس از این‌ها به لعان در 19باب پرداخته است و احکام و مسائل گوناگون آن‌را مورد بررسی و استناد روایات قرار داده است. لازم به توضیح است که بحث طلاق اختصاص به کتاب طلاق ندارد و فقها در ابواب مختلف که مرتبط با طلاق بوده است بحث‌هایی را مطرح نموده‌اند مثل بحث نفقه در کتاب النکاح که اگر زوج نفقه‌ی زوجه را ندهد آیا زوجه حق طلاق پیدا می‌کند یا خیر؟ 1-14- دوره حاکمیت قانون 1-14-1- آغاز این دوره قبل از اینکه در کشور ما قانون مدون مستقر شود، در خصوص طلاق، صرفاً علماء صاحب نظر و رای بوده‌اند و کمتر به ذهن کسی، مراجعه به حاکمان خطور می‌کرد؛ زیرا بحث حلیت و حرمت ارتباطات زن و مرد کاملاً در حوزه‌ی شرع تلقی می‌گردید و نظر عموم مردم بر این بود که حاکمان، در این خصوص فاقد صلاحیت شرعی برای اظهار نظر هستند؛ حاکمان نیز در این‌گونه مسائل به خود اجازه‌ی ورود و دخالت نمی‌دادند و ارجاع به فقها و علماء می‌دادند؛ تقریباً می‌توان به روند کنونی برخورد با طلاق اهل سنت در دادگاه‌های کنونی تشبیه کرد که به لحاظ بعضی تغایرات احکام، و لزوم صدور گواهی عدم سازش از سوی دادگاه‌ها برای ثبت طلاق، رویه بر این قرارگرفته است که قضات ساکن در مناطق سنی نشین در پاره ای موارد با ارجاع امر به فقهای سنی پس از تایید مراتب طلاق از سوی آن‌ها، گواهی عدم سازش صادر می‌نمایند، البته ناگفته نماند که بحث فوق‌الذکر مربوط به پس از ورود اسلام به ایران است و قبل از آن احکام خاص خود را داشته مثلاً در زمان حاکمیت زرتشتیان، مقررات خاص زرتشتیان در مورد طلاق اجرا می‌شده است. آغاز دوره‌ی قانونی شدن طلاق را می‌توانیم از سال 1310 که قانون ازدواج مصوب 23/5/1310 به تصویب رسید بدانیم. ماده‌ی‌ 10 آن قانون مقرر می‌داشت: «زن می‌تواند در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند. در این صورت محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد. هر گاه اجرای حکم مزبور ممکن نباشد، زن می‌تواند از طریق محاکم عدلیه به محاکم شرع رجوع کند. » می‌بینیم در اینجا نیز نهایتاً به محاکم شرع ارجاع می‌گردید لیکن همین ورود کمرنگ قانون‌گذار به بحث طلاق، نقطه‌ی عطفی شد برای اصطلاحات بعدی از سوی قانون‌گذار و دخالت قانون در این امر. 1-14-2- منابع قانونی مربوط به طلاق از آغاز تاکنون 1-قانون ازدواج فوق‌الذکر مصوب 23/5/1310(ماده‌‌ی 10 آن) 2-ماده‌ی 1029 قانون مدنی مصوب 27/11/1313 مبنی بر اختیار زن برای طلاق خود در صورت مفقودالاثر شدن زوج 3-ماده‌ی 1119 قانون مدنی 17/1/1314 مبنی بر اعطای وکالت به زن جهت مطلقه کردن خود 4-تصویب مواد 1120 تا 1157 قانون مدنی در تاریخ 20/1/1314 در خصوص مقررات طلاق 5-افزایش موارد اختیار زوجه در طلاق توسط قانون حمایت خانواده در 25/3/1346 ماده‌ی 11 آن که به صورت شرایط ضمن عقد هم اکنون نیز در عقدنامه‌ها گنجانده شده است. 6- رای وحدت رویه‌ی شماره 24 در تاریخ 15/3/1353 در خصوص قابل تجدید نظر بودن رد درخواست صدور گواهی عدم سازش 7-اصلاح و تصویب مجدد قانون حمایت خانواده در تاریخ 15/11/1353 که در آن 14 مورد برای طلاق آورده شد (ماده‌ی 8) و محدود شدن حق طلاق مرد که در ماده‌ی 1133 قانون مدنی آمده بود. این قانون، به شرع بی توجهی نمود که مورد اعتراض واقع شد. 8-پس از پیروزی انقلاب اسلامی، مجلس شورای اسلامی با تصویب لایحه‌ی قانونی دادگاه مدنی خاص در تاریخ 8/7/1358 ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده مصوب 53 که در بند فوق الذکر آمده است نسخ و مجدداً به شرع ارجاع گردید. 9-در سال 61 که قانون اصلاح موادی از قانون مدنی تصویب شد ماده‌‌ی 1130 قانون مدنی نیز دست‌خوش تغییر گردید و با حذف عباراتی از آن مقرر شد هر گاه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زن باشد، می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند. 10-با توجه به مشکلاتی که بیشتر برای زنان به وجود آمده بود شورای عالی قضایی به سردفتران ابلاغ کرد که دو شرط را به عقدنامه‌ها اضافه کرده تا در صورت تمایل طرفين ضمن عقد آن‌را امضاء کنند (در سال 1362) یک شرط در مورد روابط مالی زوجین بعد از طلاق و تنصیف دارایی، شرط دیگر در مورد وکالت بلا عزل مرد به زن در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر جهت مطلقه نمودن خود بود که در حقیقت ماده‌ی‌ی 8 قانون حمایت خانواده (بند 6 فوق‌الذکر) را مجدداً احیاء نمودند. 11- در 3/4/72 قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی رسیدگی چنین اموری را طبق مذهب آنان به رسمیت شناخت. 12-تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در یک ماده‌ی واحده و 7 تبصره در 28/8/71 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام. 13- در 2/12/1371 آیین نامه‌ی اجرائی تبصره یک ماده‌ واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق شرایطی را برای داوری در مواقع طلاق مقرر داشت. 14-قانون تفسیر تبصره های 3 و 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که مجمع تشخیص مصلحت نظام در 27/6/1373 طی یک ماده‌ واحده منظور از کلمه‌ی «پس از طلاق» در ابتدای تبصره‌ی 6 را به «پس از احراز عدم امکان سازش توسط دادگاه» تفسیر نمودند. 15- در خرداد ماه 1375 یک ماده‌ی قانونی در قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم) جهت ضمانت اجرای قوانین مدنی مربوط به ازدواج و طلاق و رجوع در نظر گرفته شد که به موجب آن ازدواج دائم، طلاق و رجوع بدون ثبت در دفاتر رسمی، جرم دانسته شد و دارای مجازات تا یک سال حبس. (ماده‌ی 645 قانون مجازات اسلامی) 16-قانون تعيین مدت اعتبار گواهی عدم سازش مصوب 11/8/1376 مهلت اعتبار چنین گواهی را سه ماه از تاریخ ابلاغ تعیین نمود. 17-در 3/6/1376 با تصویب قانون اختصاص تعدادی از دادگاه‌های موجود به دادگاه‌های موضوع اصل 21 قانون اساسی مقرر گردید پاره ای اختلافات از جمله طلاق صرفاً در صلاحیت دادگاه‌های خاص خانواده باشند و دیگر دادگاه‌ها حق رسیدگی به این‌گونه دعاوی را نداشته باشند. 18-الحاق یک تبصره به ماده‌ی 1130 قانون مدنی در سال 1381 و تعیین مصادیقي از عسر و حرج به عنوان مثال توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام 19-تصویب قانون اصلاح موادی از قانون مدنی در 4/9/81 و اضافه شدن تبصره ای به ماده‌ی 1133 قانون مدنی مبنی بر اینکه «زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1129، 1130 و 1119 این قانون از دادگاه تقاضای طلاق نماید. » 20-رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 666 مورخ 19/3/83 در خصوص قابل رسیدگی فرجامی بودن کلیه‌ی دعاوی مربوط به طلاق. 1-15- ماهیت شناسی و انواع طلاق در فقه و حقوق ایران 1-15-1- مفهوم فقهی طلاق و انواع آن در فقه هم چنانکه در صفحات قبل توضیح داده شد، طلاق در فقه، به معنای جدایی زن و شوهر و پاره شدن پیوند شرعی به وجود آمده بین آن دو هست که علمای علم حقوق و فقها آن را ایقاع یک طرفه دانسته و از احکام امضایی است که توسط دین اسلام مورد امضاء و تایید قرار گرفته است. (با تغییراتی) که البته ایقاعی و یک طرفه بودن با توجه به اینکه اصل انعقاد قرارداد عقد نکاح دو طرفه است محل خدشه و مورد تأمل است. 1-15-2- مفهوم حقوقی طلاق و انواع آن مفهوم حقوقی طلاق شبیه به همان مفهوم عرفی و فقهی آن می‌باشد که پاره شدن عقد نکاح و جدا شدن زوجین با شرایط خاصی است. از منظر حقوق‌دانان طلاق ایقاعی است که مرد با اجازه‌ی قانون‌گذار و با شرایط ویژه ای مثل صدور گواهی عدم سازش از دادگاه، زن دائم خود را رها می‌کند؛ دکتر ناصر کاتوزیان چنین آورده است: «طلاق عبارت است از ایقاعی تشریفاتی که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه، زنی را که به طور دائم در قید زوجیت اوست، رها می‌سازد. » (کاتوزیان، ناصر، (1371)، ج1، ص300) پس طلاق عملی یک طرفه است که اصل در آن این است که از سوی مرد واقع می‌شود لیکن در مواردی استثنایی این اصل حاکم نیست و زن حق طلاق را دارا می‌شود. 1-16- ضرورت طلاق با توجه به پیچیدگی خصلت‌های انسانی و تفاوت این خصلت‌ها در انسان‌های مختلف و احراز این مطلب که در طول زندگانی بشری به تجربه ثابت شده است که در موارد بسیاری امکان ادامه‌ی زندگی دو زوج وجود نداشته و شرع مقدس اسلام و اکثر مذاهب و مکاتب مختلف نیز طلاق را سوپاپ اطمینانی برای جلوگیری از ناهنجاری‌های دیگر چنین زندگی دانسته‌اند و علیرغم مبغوضیت آن در اسلام، عقلای جامعه‌ی اسلامی که در رأس آن‌ها پیغمبر گرامی اسلام بوده است، این ضرورت را تشخیص داده‌اند که در پاره ای موارد چاره ای جز پذیرش طلاق نیست. 1-17- انواع طلاق در قوانین ایران هر چند در نظام کنونی ما که قوانین مصوب از فیلتر فقهای شورای محترم نگهبان عبور کرده و تفاوت چندانی با قوانین شرع مقدس ندارند، لیکن با توجه به مدون شدن و مرتب شدن این مقررات و اصلاح و تصویب مقرراتی جزیی که در فقه نیامده و نیاز روز جامعه بوده است، قانون‌گذاران ایران اسلامی در فحوای کلام خود طلاق را دو گونه فرض کرده‌اند: 1-طلاق قضایی 2-طلاق غیر قضایی طلاق غیر قضایی خود به دو نوع تقسیم می‌شود: الف)طلاق توافقی ب) طلاق اختیاری مرد الف- طلاق توافقی: در این نوع طلاق، طرفین یعنی زن و مرد و معمولاً خانواده های آنان به این نتیجه می‌رسند که زندگی مشترک این دو امکان پذیر نیست و به نفع هر دوی آن‌هاست که از همدیگر جدا شوند و معمولاً پس از مدت‌ها اختلاف با وساطت ریش سفیدان و بستگان و آشنایان طرفین، این تصمیم اتخاذ می‌شود و زوجه از بعضی حقوق خود مثل مهریه و نفقات گذشته و جهیزیه یا دیگر دارایی‌های منتقل شده به منزل مشترک، صرف نظر می‌کند زوج نیز می‌پذیرد تا او را طلاق دهد. گر چه این اجازه زوج برگرفته از مقررات شرعی است ولی جای بسی تأمل است، فتأمل! ب-طلاق اختیاری مرد با توجه به مقررات فقهی و قانون مدنی، طلاق به صورت اختیاری در دست مرد است و مرد می‌تواند هر گاه اراده کند زن خود را طلاق دهد، البته با رعایت شرائط مثل اینکه زن در طهر غیر مواقعه باشد، در حضور دو شاهد عادل و با صیغه مخصوص طلاق؛ در این نوع طلاق که رجعی نامیده می‌شود، زوج موظف به پرداخت تمامی حقوق مالی زوجه می‌باشد. 1-17-1- طلاق قضایی این نوع طلاق در قالب‌های عسر و حرج و ترک نفقه قابل تصور است. و از طرف زوجه تقاضا می‌شود زیرا گفتیم که مرد اختیار طلاق دارد و نیازی به طلاق قضایی ندارد. گرچه با تصویب قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام (ماده‌ واحده) کلیه‌ی افرادی که قصد طلاق دارند موظف گردیدند به دادگاه‌ها مراجعه نمایند، و هیچ سردفتری حق ثبت طلاقی بدون اذن دادگاه را ندارد، و الا از او سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد، لیکن منظور از طلاق قضایی مواردی است که حاکم دادگاه به این نتیجه می‌رسد که بایستی طلاق در میان این دو نفر اجرا شود والا ضرری بزرگ متوجه زوجه خواهد بود و مرد نیز از طلاق دادن زن امتناع می‌نماید، اینجاست که قانون‌گذار و شرع مقدس هر دو اجازه داده‌اند که حاکم که ولی ممتنع خوانده می‌شود خود، دست به کار شده به جای مرد، زن را طلاق دهد؛ لیکن در طلاق غیر قضایی با صدور گواهی عدم سازش، این مرد است که باز به اختیار خود و با در دست داشتن دادنامه‌ی قطعی دادگاه به دفترخانه‌ی طلاق مراجعه و زن خود را طلاق می‌دهد. قانون مدنی ایران انواع طلاق را این‌گونه بر شمرده است: «طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی. » (ماده‌ی 1143 قانون مدنی) آنگاه طلاق بائن را در 4 مورد محصور نموده است: «1- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود. 2- طلاق یائسه. 3- طلاق خلع و مبادرات مادامی که زن رجوع به عوض نکرده باشد. 4- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا نتیجه‌ی نکاح جدید. » (ماده‌ی 1145 قانون مدنی) همه‌ی این مواردی که ذکر شد اعم از رجعی و چهار مورد بائن همگی طلاق غیر قضایی هستند لیکن قانون‌گذار در مواد 1129 و 1130 قانون مدنی، در پاره ای موارد اجبار زوج توسط حاکم به طلاق زوجه را مقرر نموده که همان طلاق قضایی است. «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرا حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه» (ماده‌ی 1129) پس می‌بینیم که در قانون مدنی به راحتی حقی برای زن قائل شده که در صورت پرداخت نشدن نفقه یا عجز شوهر از دادن نفقه، حاکم شوهر را به طلاق ملزم و مجبور نماید لیکن عملاً به این راحتی، این مورد اجرا نمی‌شود زیرا برداشت محاکم از قانون سطحی نگری است و توجه به هدف قانون‌گذار که رعایت مصالح زن است نمی‌شود. و همین گونه مواردی نیز در شرع مقدس و فقه فقها آورده شده لذا فرقی آنچنانی فیما بین فقه و قانون در این مسئله به نظر نمی‌رسد. «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود. » (ماده‌ی 1130) در 3/7/79 الحاقیهای از سوی مجلس شورای اسلامی به این ماده‌ اضافه شد که با اختلاف حاصل میان مجلس و شورای نگهبان و اصرار مجلس بر نظر خود در تاریخ 29/4/81 الحاقیهی مزبور توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام به تایید نهایی رسید به این صورت: «تبصره – عسر و حرج موضوع این ماده‌ عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می‌گردد: 1- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه. 2- اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد. 3- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر 4- ضرب و شتم یا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد. 5- ابتلاء زوج به بیماری‌های صعب‌العلاج روانی یا ساری یا هر گونه عارضه‌ی صعب‌العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید. » 1-17-2- طلاق عسر و حرج همچنان که در متن قبل ذکر شد طلاق عسر و حرج نوعی از طلاق‌های قضایی است که زمانی که بر حاکم احراز شود که زوجه در مشقت غیر قابل تحمل قرار گرفته، و زوج نیز حاضر به رهایی او نیست و حقوقش را نیز رعایت نمی‌کند، حاکم، زوج را مجبور به طلاق دادن زوجه می‌کند چنانچه زوج امتناع نماید، حاکم خود به عنوان ولی ممتنع نسبت به اجرای صیغه‌ی طلاق اقدام می‌نماید و در رویه‌ی فعلی و عملی دادگاه‌ها و دفاتر طلاق، با اعطای نمایندگی به سردفتر طلاق، پس از اجرای صیغه‌ی طلاق با شرائط مقرره، طلاق مزبور در دفتر ثبت و مراتب به زوج اعلام می‌گردد. 1-18- انواع طلاق در قانون مدنی ماده‌ی 1143 قانون مدنی مقرر داشته است: «طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی. » (مجموعه قوانین اساسی – مدنی، غلامرضا حجتی اشرفی، 1375، ص238) سپس در ماده‌ی 1145 آن قانون موارد طلاق بائن را به چهار دسته تقسیم نموده است: «در موارد ذیل طلاق بائن است: 1- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود. 2- طلاق یائسه. 3- طلاق خلع و مبارات مادامی که زن رجوع به عوض نکرده باشد. 4- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه‌ی رجوع باشد یا در نتیجه‌ی نکاح جدید. » (همان) بعضی از علمای حقوق نوع دیگری را به عنوان طلاق قضایی که همان حکم به طلاق به لحاظ عسر و حرج است میدانند لیکن فقها موارد زیادی را به عنوان انواع طلاق بر شمرده‌اند که در قوانین فعلی ما نامی از آن‌ها برده نشده است. 1-19- انواع طلاق در فقه شیخ صدوق (ره) در کتاب من لایحضره الفقیه وجوه متصوره در خصوص طلاق را این ‌چنین شرح داده است: «الطلاق علی وجوه، و لا یقع شی منها الا علی طهر من غیر جماع بشاهدین عدلین، و الرجل مرید للطلاق غیر مکره و لا مجبر، فمنها طلاق السنه، و طلاق العده، و طلاق الغائب، و طلاق الغلام، و طلاق المعتوه، و طلاق التی لم یدخل بها، و طلاق الحامل، و طلاق التی لم تبلغ المحیض، و طلاق التی قد یئست من المحیض، و طلاق الاخرس، و طلاق السر، و منه التخییر و المباراه و النشوز و الشقاق و الخلع و الایلاء و الظهار و اللعان، و طلاق العبد، و طلاق المریض، و طلاق المفقود، والخلیه و البریه و البته و البائن، و الحرام و حکم العنین. » (شیخ صدوق،(1363) ج 3، 494- 495). بدین توضیح که طلاق بر چند وجه است، و هیچ کدام از طلاق‌ها در غیر طهر بدون مواقعه و با دو شاهد عادل (مرد) انجام نمی‌شوند یعنی بدون دو شاهد مرد عادل و بدون وقوع در طهر بدون جماع واقع نمی‌شوند. و مردی که ارادهی طلاق کرده است نباید مجبور باشد. از انواع طلاق یکی طلاق سنت است یکی طلاق عده، غایب، غلام، مجبور و. . . که توضیح آن‌ها جداگانه می‌آید. 1-19-1- طلاق سنت: وقتی مردی می‌خواهد زنش را طلاق دهد بایستی منتظر بماند تا زن عادت ماهیانه شود سپس پاک شود، طلاقش بدهد در همان حالی که امکان تمکن از دخولش را دارد، البته این طلاق در حضور دو شاهد عادل که در یک زمان حضور دارند با یک لفظ واحد انجام می‌شود. این طلاق سنت نام دارد وقتی سه طهر از آن گذشت کاملاً جدا هستند و هر طلاقی که مخالف این طلاق سنت باشد باطل است. در طلاق سنت تا زمانی که عده تمام نشده است زوج حق رجوع دارد. حضور و شهادت زنان در طلاق جایز نیست. 1-19-1-1- آثار طلاق سنت آثاری بر این طلاق سنت بار است از جمله: 1-نفقه‌ی زن بر مرد واجب است (در ایام عده) 2-سکونت زن و مرد در منزل مشترک یا به عبارتی زوجه در ایام عده بایستی در همان منزل زوج بماند و بیرون نرود. 3-هر دو نفر در ایام عده از همدیگر ارث می‌برند. روایات در این خصوص فراوانند مثلاً سماعه از امام (ع) (ابا عبدالله) در مورد مکان زندگی مطلقه سؤال می‌کند، امام می‌فرماید: فی بیت‌ها لا تخرج فان ارادت زیاره خرجت قبل نصف اللیل و رجعت بعد نصف اللیل و لا تخرج نهارا، و لیس لها ان تحج حتی تنقضی عدتها. (همان 499) به این معنا که زن مطلقه ای که در عده است بایستی در همان خانه‌ی خودش بماند و خارج نشود و اگر خواست به زیارت برود قبل از نصف شب برود بعد از نصف شب برگردد و روز خارج نشود و نباید به حج برود تا اینکه عده‌اش تمام شود. 1-19-2- طلاق عده طلاق عده طلاقی است که مرد زنش را در طهر غیر مواقعه در حضور شهود عدلین طلاق دهد سپس همان روز یا روزهای دیگر قبل از اینکه حائض شود رجوع کند و گواه بگیرد بر این رجوعش، سپس با او زناشویی داشته باشد و سپس وقتی که حایض شد و خارج شد (پاک شد) بدون مواقعه در همان پاکی او را طلاق دهد (در حضور دو شاهد عادل) سپس قبل از حایض شدن به او رجوع کند و گواه بر این رجوع بگیرد، و با او نزدیکی داشته باشد بعد از حائض شدنش در طهر غیر مواقعه ی بعدی، در حضور دو شاهد عادل طلاق سوم را جاری کند، اینجاست که دیگر طلاق بائن می‌شود و نه می‌تواند رجوع کند و نه می‌تواند با او ازدواج مجدد کند مگر اینکه زن به نکاح شخص دیگری درآید و با شرایط دیگری بعداً امکان ازدواج مجدد آن‌ها وجود دارد. در این رابطه به تعریف مرحوم شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه اشاره می‌کنیم: «طلاق العده هوانه اذا اراد الرجل ان یطلق امراته طلقها علی طهر من غیر جماع بشاهدین عدلین، ثم یراجعها من یومه ذلک او بعد ذلک قبل ان تحیض و یشهد علی رجعت‌ها حتی تحیض، فاذا خرجت من حیض‌ها طلقها تطلیقه اخری من غیر جماع و یشهد علی ذلک، ثم یراجعها متی شاء قبل ان تحیض و یشهد علی رجعت‌ها و یواقعها و تکون معه الی ان تحیض الحیضه الثانیه، فاذا خرجت من حیضتها طلقها الثالثه و هی طاهر من غیر جماع و یشهد علی ذلک، فان فعل ذلک فقد بانت منه و لا تحل له حتی تنکح زوجا غیره، . . . . »(همان 500) حال آیا شاهد گرفتن برای رجوع ضروری است یا خیر؟ جواب می‌دهیم خیر ضروری و واجب نیست بلکه از جهت حدود و میراث و حاکمیت بهتر است تا اینکه در آینده اختلافی بروز نکند و به تعبیری رجوع بدون گواه گرفتن مکروه است که در کلام فقها نیز اشاره شده است باز هم ارجاع می‌دهیم به مرحوم شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه: «و تجوز المراجعه بغیر شهود کما یجوز التزویج، و انما تکره المراجعه بغیر شهود من جهه الحدود و المواریث و السلطان. » (همان 500). 1-19-3- شرایط محلل آیا برای مردی که زنش را به شرح طلاق عدی فوق سه مرتبه طلاق داده است، نکاح مجدد با آن زن جایز است یا خیر؟ پاسخ این است که با شرایطی که در ذیل می‌آید. آری. 1-بایستی زن بعد از تمام شدن عده‌ی طلاق سوم ازدواج با مرد دیگری نماید. 2-این ازدواج بایستی دائم باشد نه موقت. 3-زوج دوم بایستی با او هم‌خوابگی کرده باشد. 4-در هم‌خوابگی با زوج دوم بایستی هر دو به حد لذت رسیده باشند. 5-زوج دوم او را طلاق داده یا فوت نماید. 6-بعد از طلاق یا فوت شوهر دوم عده‌ی طلاق یا عده‌ی وفات منقضی شده باشد. این شرایط در جملات فقها اشاره شده است: « و من طلق امراته للعده ثلاثا واحده بعد واحده کما و صفت فتزوجت المراه زوجا آخر و لم یدخل بها فطلقها او مات عنها قبل الدخول بها فاعتدت المراه لم یجز لزوجها الاول ان یتزوجها حتی یتزوجها رجل آخر و یدخل بها و یذوق عسیلتها، ثم یطلقها او یموت عنها فتعتد منه، ثم ان اراد الاول ان یتزوجها فعل، فان تزوجها رجل متعه و دخل بها و فارقها اومات عنها لم یحل لزوجها الاول ان یتزوج بها حتی یتزوجها رجل آخر تزویجا بتاتاً و یدخل بها فتکون قد دخلت فی مثل ما خرجت منه، ثم یطلقها او یموت عنها و تعتد منه، . . . . »(همان501) البته اگر کسی سه طلاق عدی به شرح فوق را انجام داد سپس محللی با زوجه ازدواج کرد و او را بعد از نزدیکی طلاق داد و زوج اول او را به تزویج خود درآورد مجدداً سه طلاق عدی به شرح فوق داد و پس از محلل دیگری با او ازدواج کرد و سه طلاق عدی دیگری را اجرا کرد که مجموعاً 9 طلاق می‌شود، آن زن حرام ابدی بر او می‌گردد و به هیچ عنوان دیگر امکان ازدواج دوباره بین آن‌ها وجود نخواهد داشت. «و کل من طلق امراته للعده فنکحت زوجا غیره، ثم تزوجها ثم طلقها للعده فنکحت زوجا غیره ثم تزوجها ثم طلقها للعده فقد بانت منه، و لا تحل له بعد تسع تطلیقات ابدا. » (همان501). این متن از کتاب من لایحضره الفقیه مرحوم شیخ صدوق همان معنای بالا را می‌رساند که ذکر شد. 1-19-4- طلاق غایب طلاق غائب منظور طلاق دادن زن توسط مردش در حالی که مرد از او دور و غائب است و از حال حیض یا طهر او بی اطلاع است، آیا این‌گونه طلاق جایز است؟ یا خیر؟ در زمان‌های قدیم که تلفن و امکانات امروزی نبوده که مرد از حال زنش مطلع باشد، آیا اگر مردی در سفر و در حالی که از زن خود دور است می‌تواند طلاق را جاری نماید یا خیر؟ آنچه که از مجموع روایات و فتاوی و اطلاق قوانین می‌توانیم بدست آوریم این است که بله امکان اینکه مردی در سفر و دور از همسرش نسبت به اجرای صیغه‌ی طلاق اقدام کند وجود دارد گر چه علماء در آن اختلاف دارند. در کتاب من لایحضره الفقیه شیخ صدوق روایاتی در این خصوص ذکرشده است از جمله: «روی الحسن المحبوب عن ابی حمزه الثمالی عن ابی جعفر علیه السلام قال: سالئه عن رجل قال الرجل: اکتب یا فلان الی امراتی بطلاقها او قال: اکتب الی عبدی بعتقه ایکون ذلک طلاقا او عتقا؟ قال: لا یکون طلاق و لا عتق حتی تنطق به اللسان او یخط بیده و هو یرید الطلاق او العتق و یکون ذلک منه بالاهله و الشهود و یکون غائبا عن اهله. » (همان503) راوی از امام علیه السلام سؤال می‌کند که مردی به مردی دیگر گفت به زنم بنویس که طلاقش دادم یا گفت به عبدم بنویس که آزادش کردم آیا این، طلاق و عتق محسوب است؟ امام فرمود نه طلاق و نه عتق هیچ کدام حاصل نمی‌شوند مگر اینکه به زبان آورده شود (صیغه خوانده شود) یا اینکه به وسیله‌ی دستش در حالی که اراده‌ی طلاق یا عتق را داشته اجرا کند و این در حضور شهود و غایب از خانواده‌اش باشد. دنباله‌ی روایت: «و اذا اراد الغائب ان یطلق امراته فحد غیبته التی اذا غابها کان له ان یطلق متی شاء، اقصاه خمسه اشهر اوسته اشهر، و اوسطه ثلاثه اشهر، و ادناه شهر. » یعنی هنگامی‌که مرد غایب بخواهد زنش را طلاق دهد حد غیبتش چقدر است؟ نهایتش 5-6 ماه یا حد وسط سه ماه و حداقلش یک ماه دوري از اوست 1-19-5- طلاق غلام غلام به معنای پسری است که ممیز شده لیکن هنوز محتلم نشده است آیا طلاقش جایز است یا خیر؟ که به نظر بعضی از فقها جایز است به مضمون روایات وارده در این باب بعضی10 سال را ملاک دانسته‌اند بعضی طلاق کودک را مطلقا غیر جایز دانسته‌اند. 1-19-6- طلاق معتوه معتوه یعنی ناقص‌العقل. آیا چنین کسی طلاقش جایز است یعنی می‌تواند زنش را طلاق دهد یا خیر؟ روایاتی در این خصوص وجود دارد که متفاوتند و روایاتی که آن‌را جایز شمرده‌اند حمل می‌شوند بر اینکه در صورتی جایز است که ولی‌اش به جای او طلاق داده باشد (در تعارض بین روایات الجمع مهما امکن اولی من الطرح). 1-19-7- طلاق غیر مدخوله بها در جامعه‌ی ما مرسوم بوده و هست که بعضاً قبل از شروع زندگی مشترک، طرفین مدتی به صورت عقد و بدون شروع زندگی مشترک، هرکدام نزد خانواده‌ی خود می‌مانند که این مدت به مصلحت دو خانواده و برآورده شدن نیازهای ضروری از یک ماه تا چند ماه متفاوت است، مثلاً به لحاظ حلیت شرعی و نیاز به همراهی طرفین برای پاره ای از خریدهای ضروری ابتدا صیغه‌ی عقد جاری، سپس بعد از یک یا دو ماه مراسم ازدواج با دعوت از بستگان و دوستان دو خانواده انجام می‌گیرد. در این مدت معمولاً خانواده‌ها اجازه‌ی خلوت نمودن به طرفین نمی‌دهند و معمولاً ارتباط زناشویی وجود ندارد، گر چه در پاره ای موارد که موافق شرع مقدس نیز هست، در آن ایام مواقعه صورت می‌گیرد که از این بحث خارج است. حال چنانچه در ایامی که طرفین به عقد همدیگر در آمده‌اند، و نزدیکی صورت نگرفته است، اختلاف پیش آید و منجر به طلاق شود احکامی بر آن بار است که به چنین طلاقی طلاق غیر مدخوله بهامی گویند. از جمله احکام شرعی و قانونی این است که مهریه نصف می‌شود وعده طلاق وجود نخواهد داشت. حال به روایت جالبی در زمینه‌ی علت اینکه نصف مهریه را زوجه در این صورت مستحق است توجه کنیم: علت استحقاق زوجه غیر مدخوله بها به نصف مهریه در صورت طلاق مرحوم شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه جلد سوم صفحه‌ی 506 روایتی را ذکر فرموده که به نظر نگارنده خیلی جالب بوده و می‌بایست در دادگاه‌های خانواده به این روایت توجه کافی شود: ]و روی عمرو بن شمر، عن جابر عن ابی جعفر علیه السلام فی قول الله عزوجل: «و ان طلقتمو هن من قبل ان تمسوهن فما لکم علیهن من عده تعتدونها فمتعوهن و سرحوهن سراحا جمیلا» قال: متعوهن ای جملو هن به ما قدرتم علیه من معروف فانهن یرجعن بکابه و وحشه و هم عظیم و شماته من اعدائهن فان الله عزوجل کریم یستحی و یحب اهل الحیاء ان اکرمکم اشدکم اکراما لحلائلهم. [ (همان، 506) معنی آن چنین است که از امام باقر (ع) راوی روایت می‌کند در مورد آیه‌ی شریفه‌ی «و ان طلقتموهن. . . . . » امام فرمود: متعوهن یعنی اینکه آن‌ها را به معروفی بیارایید زیرا چنین زنی با سرشکستگی و وحشت به خانواده‌اش برمی‌گردد و نوعی سرزنش از سوی دشمنان و بدخواهان می‌بیند به درستی که خداوند عزوجل کریم است، حیا دارد و اهل حیا را نیز دوست دارد، به درستی که گرامی‌ترین شما کسی است که همسرش را بیشتر گرامی بدارد. از این استدلال امام (ع) به این نتیجه می‌رسیم که بسیاری از سوء استفاده‌هایی که مردان از قوانین فعلی طلاق در جامعه‌ی ما می‌کنند و به وسیله‌ی آن موجبات افسردگی زن، معطل ماندن و اذیت و آزار زن را فراهم می‌نمایند موجب غضب خداوند خواهد بود و مورد رضایت او نیست. روایات در مورد طلاق زوجه غیر مدخوله فراوان است که از ذکر آن‌ها به لحاظ جلوگیری از اطاله‌ی کلام خودداری می‌شود. 1-19-8- طلاق حامل اگر مردی زن حامله‌ی خود را طلاق دهد عده‌ی آن چقدر است؟ آیا زن مثل بقیه‌ی زن‌ها با نگه داشتن سه طهر می‌تواند ازدواج کند؟ که در زن حامله معمولاً قاعدگی وجود ندارد که بفهمیم چه موقع عادت می‌شود چه موقع پاک؟ پس تکلیف چیست؟ بعضی فقها عده‌ی حامله را وضع حمل یا گذشتن سه ماه از زمان طلاق می‌دانند هرکدام که زودتر حادث شود، لیکن نباید ازدواج کند تا اینکه وضع حمل نماید. که در این باب نیز روایات زیادی وارد شده از جهت جلوگیری از تطویل کلام از ذکر آن‌ها خودداری می‌شود. 1-19-9- طلاق زنی که به سن حیض نرسیده و طلاق یائسه در مورد زنی که به سن عادت ماهیانه نرسیده نیز روایاتی داریم که عده‌ی او را 3 ماه دانسته‌اند ولی عده‌ی زن یائسه را منتفی دانسته‌اند. بعضی روایات در مورد زنی که عادت ماهیانه ندارد همچنین زن مستحاضه ای که پاک نمی‌شود (هیچ‌وقت پاک نمی‌شود) و زنی که یائسه شده است، عده‌ی طلاق را سه ماه بیان کرده‌اند ولی عده‌ی زنی را که عادت ماهیانه‌ی درست و ثابتی دارد سه عادت بیان کرده‌اند. «و روی الحسن بن محبوب، عن ابان بن عثمان، عن الحلبی عن ابی عبدالله علیه السلام قال: عدة المراة التی لاتحیض و المستحاضة التی لاتطهرو الجاریة التی قد یئست، ثلاثة اشهر، وعدة التی یستقیم حیض‌ها ثلاث حیض» (همان 513). 1-19-10- طلاق اخرس اخرس یعنی گنگ. کسی که گنگ است اگر بخواهد زنش را طلاق دهد چگونه باید طلاق بدهد؟ آیا باید ولی‌اش به جای او طلاق بدهد؟ در بعضی روایات آمده است که چنین شخصی با کتابت منظورش را می‌رساند و اگر نتواند بنویسد با چیزی که کراهتش را نسبت به زنش برساند. «سال احمد بن محمد بن ابی نصر البزنطی ابا الحسن الرضا علیه السلام عن رجل تکون عنده المراة یصمت و لا یتکلم قال: اخرس هو؟ قلت: نعم فنعلم منه بغضا لامراته وکراهة لها ایجوزان یطلق عنه ولیه؟ قال: لا ولیکن یکتب و یشهد علی ذلک، قلت، اصلحک الله فانه لا یکتب و لا یسمع کیف یطلقها؟ قال: بالذی یعرف به من افعاله مثل ما ذکرت من کراهته و بغضه لها» (همان515) بعضی نیز نظرشان بر این است که اگر مرد گنگ مقنعه یا چادر یا پارچه ای روی سر زنش بکشد معنایش طلاق اوست و اگر آن را بردارد معنایش رجوع است که این در جایی صدق می‌کند که از اوضاع و احوال چنین برآید و الا همه جا صادق نیست، چه بسا قصد پوشش او از نامحرم را داشته باشد. منابع قرآن کریم ابوزهره، محمد، 1985م، الاحوال الشخصیه، قاهره، دار الفکر العربی انصاری، شیخ مرتضی، 1414ق، مکاسب، قم، نشر المطبقه العلمیه باختر، سید احمد، 1389، ازدواج و طلاق در آینه قوانین و رویه قضایی، تهران، خرسندی بجنوردی، سید احمد، 1379، قواعد فقه، تهران، نشر عروج بداغی، فاطمه، 1388، آیین دادرسی در دادگاه‌های خانواده، تهران، نشر میزان برقعی، سید ابوالفضل (بی‌تا)، احکام قرآن، موسسسه مطبوعات عطایی بندر ریگی، محمد، 1362، فرهنگ جدید عربی فارسی، تهران، انتشارات اسلامی بنی هاشمی، سید محمد حسن خمینی، 1378، توضیح المسائل مراجع عظام، قم، انتشارات اسلامی جعفرزاده، علی، 1388، حقوق مدنی خانواده، تهران، انتشارات نگاه بینه جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1370، دوره حقوق مدنی، تهران، گنج دانش جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1385، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش جلالی، سید مهدی، 1388، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران، تهران، خرسندی حجتی اشرفی، غلامرضا، 1375، مجموعه قوانین اساسی مدنی، تهران، گنج دانش حر عاملی، محمد بن حسن، 1378، وسائل الشیعه، تهران، انتشارات اسلامیه الحلی، حسن بن یوسف، 1375، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم، مکتب الاعلام الاسلامی حلی، شیخ حسین، 1993م، بحوث فقهیه، بیروت، دار الزهرا حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن، 1312ق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بیروت، دار الزهرا خاتمی، سید احمد (بی‌تا)، بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی خراسانی، شیخ محمد کاظم، 1368، کفایه الاصول، قم، کتابفروشی اسلامیه خزائلی، محمد، 1361، احکام قرآن، تهران، نشر جاویدان خمینی، روح الله (1388)، صحیفه نور، موسسه حفظ و نشر آثار امام خمینی. خمینی، روح الله، 1384ق، تحریر الوسیله، تهران، مکتبه العلمیه الاسلامیه خویی، سید ابوالقاسم، 1363، منهاج الصالحین، قم، چاپ مهر الدیلمی، ابی یعلی حمزه بن عبدالعزیز، 1990م، المراسم العلویه. . . ، بیروت، موسسه فقه شیعه روزنامه رسمی کشور، شماره 11316، مورخ11/10/1362 روزنامه رسمی کشور، شماره 15497، مورخ24/2/1377 زحیلی، وهبه، 1997م، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دار العلم زیدان، عبد الکریم، 1415ق، المفصل فی احکام المرئه و. . . ، بیروت، موسسه الرساله سباح، احمد، 1373، فرهنگ بزرگ جامع نوین، تهران، نشر اسلامی سیستانی، سید علی، 1414ق، منهاج الصالحین، قم، مکتبه آیت الله سیستانی شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (1389)، روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، مکتبه آیت الله مرعشی شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی، 1416ق، مسالک الافهام، قم، موسسه معارف الاسلامیه صدوق، محمد بن علی، 1363، من لایحضره الفقیه، قم، منشورات جامعه المدرسین صفار، محمد جواد، 1384، بازپژوهی حقوق زن، تهران، انتشارات روز نو طباطبایی حکیم، سید محسن، 1980م، منهاج الصالحین، بیروت، دار التعارف للمطبوعات طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (بی‌تا)، حاشیه المکاسب چاپ سنگی در یک مجلد طباطبایی، محمد حسین، 1363، تفسیر المیزان، تهران، نشر اسلامی الطرابلسی، ابن براج، 1406ق، المهذب، قم، موسسه نشر اسلامی طوسی، محمد بن الحسن، 1414ق، المسبوط، قم، موسسه معارف اسلامی علوی قزوینی، سید علی، طلاق حاکم و ماهیت آن، مجله نامه مفید، شماره 11 عمید، حسن، 1362، فرهنگ عمید، تهران، نشر سپهر غزالی، امام محمد، 1997م، المستصفی، مصر، دار الاسلام فاضل لنکرانی، محمد جواد، 1374، مقاله مکان و زمان و علم فقه، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی فاضل لنکرانی، محمد، 1421ق، تفضیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، قم، مرکز فقه الآئمه الاطهار فاضل هندی، محمد بن الحسن، 1405ق، کشف اللثام، قم، مکتبه آیت الله النجفی المرعشی فیض، محسن، 1361، مبادی فقه و اصول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران قرائتی، محسن، 1382، تفسیر نور، تهران، نشر مرکز فرهنگی درسهایی از قرآن قربانی لاهیجی، زین العابدین، 1381، تفسیر جامع آیات الاحکام، تهران، نشر سایه کانوزیان، ناصر، 1370، حقوق مدنی، تهران، نشر یلدا کانوزیان، ناصر، 1371، حقوق خانواده، تهران، شرکت انتشار گل محمدی، هوشنگ، 1390، طلاق قضایی، تهران، انتشارات حقوق مجلسی، محمد باقر، 1403، بحار الانوار، بیروت، موسسه الوفا محقق داماده ی سید مصطفی، 1367، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی مقداد، فاضل، 1384، کنز العرفان، قم، نوید اسلام مکارم شیرازی، ناصر، 1416ق، القواعد الفقهیه، قم، نشر مدرسه امام علی منصور، جهانگیر، 1380، قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، تهران، نشر دوران منصور، جهانگیر، 1386، قانون مجازات اسلامی، تهران، نشر دیدار مهرپور، حسین، بررسی فقهی وضعیت متفاوت زن و مرد در طلاق، مجله نامه مفید، شماره 11 نجفی، محمدحسن، 1366، جواهر الکلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه منابع اینترنتی www. jasjoo. com