صفحه محصول - تحقیق مبانی فقهی مسئولیت پزشکان

تحقیق مبانی فقهی مسئولیت پزشکان (docx) 66 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 66 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات گیلان گروه حقوق جزا عنوان: محسن باقری وناشی بسم الله الرحمن الرحیم تقدیم به : مقدسترین واژه ها در لغت دلم پدر ، مهربانی مشفق ، بردبار و حامی مادر مهربانم که زندگیم را مدیون مهر و عطوفت آن می دانم . سپاسگزاری: سپاس وستایش خداوندی را سزاست که کسرت هستی را بر اندام موزون آفرینش بپوشانید و تجلیات قدرت لایتزالی در مظاهر و آثار طبیعت نمایان گردانید . فهرست مطالب مبانی فقهی مسئولیت پزشکان 3-1- حالات و فروض مسئولیت پزشکان...............................................................................................21 3-1-1- عقدی یا قهری بودن مسئولیت پزشکان......................................................................................21 3-1-1-1- تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشکان.........................................................21 3-1-2- نوع عقد میان طبیب، بیمارستان و بیمار.......................................................................................23 3-2- مسئولیت پزشک مباشر....................................................................................................................24 3-2-1-طبیب جاهل به طبابت..................................................................................................................25 3-2-2- طبیب حاذق به طبابت................................................................................................................27 3-2-2-1- طبیب حاذق مقصر.................................................................................................................27 3-2-2-1-1-اثبات ضمان طبیب مقصر با استفاده از ادله ضمان اجیر......................................................27 3-2-2-1-2-تمسک به قواعد کلی ضمان...............................................................................................29 3-2-2-1-2-1-اتلاف.............................................................................................................................29 3-2-2-1-2-2-لاضرر............................................................................................................................32 3-2-2-1-3-تمسک به قواعد باب دیات................................................................................................32 3-2-2-1-3-1-آسیب بدنی طبیب حاذق مقصر از روی حق یا ناحق....................................................33 3-2-2-1-3-2-آسیب بدنی طبیب داخل در کدام یک از اقسام جنایت است........................................33 3-2-2-1-3-3-روایت فاصله.................................................................................................................35 3-2-2-1-3-3-1-حدیث اول روایت سکونی.......................................................................................35 3-2-2-1-3-3-2-حدیث دوم...............................................................................................................36 3-2-2-2-طبیب حاذق غیر مقصر ( خطاکار).........................................................................................36 3-2-2-2-1-راه اول : تمسک به قواعد باب اجاره.................................................................................36 3-2-2-2-2-راه دوم : تنسک به قواعد کلی ضمان ...............................................................................41 3-2-2-2-3-راه سوم : تمسک به قواعد عام باب دیات.........................................................................44 3-2-2-2-4-راه چهارم : تمسک به روایت فاصله..................................................................................46 3-2-2-2-طبیب حاذق غیر مقصر (خطاکار)...........................................................................................46 3-2-3-موانع موجود بر ضمان طبیب حاذق.........................................................................................48 3-2-3-1-مانع اول: اجازة شرعي، قانوني............................................................................................48 3-2-3-2- مانع دوم: قاعدة احسان......................................................................................................49 3-2-3-3-مانع سوم: اذن بيمار.............................................................................................................51 3-2-3-4- مانع چهارم: ضرورت اجتماعي..........................................................................................53 3-2-4-ابراء به عنوان مسقط ضمان......................................................................................................53 3-2-4-1- ابراء مريض «اسقاط ما لم يجب» ......................................................................................53 3-3- ضمان طبیب غيرمباشر.................................................................................................................56 منابع و مآخذ: مبانی فقهی مسئولیت پزشکان 3-1- حالات و فروض مسئولیت پزشکان در فقه امامیه برای مسئولیت پزشک حالات و فروضی را در نظر گرفته اند و بر اساس آن احکام متفاوتی را صادر نموده اند. لازم به ذکر است که طبیب در امرطبابت یا مباشر است یا غیر مباشر؛ در هر یک از دو فرض یا جاهل است یا حاذق؛ در صورتی که حاذق باشد یا مقصر است یا غیر مقصر (خطاکار)؛ در هر یک از فروض قبل یا از سوی مریض یا ولی او مأذون است یا غیر مأذون. به لحاظ دیگر، یا از مریض یا ولی او برائت از ضمان گرفته است یا نگرفته است. از جهت دیگر، خسارتی که از ناحیة پزشک متوجه مریضش می شود یا مالی است یا روانی و یا جانی. در خسارت های بدنی یا دیة مقدر دارد یا ندارد. از جهت دیگر، خسارتی که متوجه بیمار می شود یا در نتیجة عمل معالجه ای طبیب است یا در نتیجة بی دقتی طبیب است و یا در نتیجة نقص دستگاه های لازم برای معالجه و یا در نتیجة بی دقتی پزشک و یا در نتیجة اشتباه او. از جهت دیگر، خسارت بدنی که به بیمار وارد می شود یا به این صورت است که موجب می شود بیماری بیمار بهبود پیدا نکند، یا موجب وخیم تر شدن حال بیمار می شود و یا موجب ایجاد نقص جدیدی در او می شود که ارتباطی با بیماری قبلی اش ندارد. حکم هر یک از این فروض باید مشخص شود. 3-1-1- عقدی یا قهری بودن مسئولیت پزشکان یکی از مسائل مربوط به مسئولیت پزشکان قهری یا عقدی بودن آن است. فقها و حقوقدانان تفاوت ضمان قهری و عقدی را در وجود و عدم وجود عقدنافذ وصحیح دانسته اند. به عبارت دیگر، اگر میان خسارت دیده و وارد کنندة خسارت، عقدی وجود داشته باشد و خسارت در نتیجة عدم اجرای تعهد ، یا نقص در اجرای تعهد یا تءخیر در انجام تعهد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو تعهد یا تأخیر در انجام تعهد وارد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو حاکم است. اما اگر قراردادی وجود نداشته باشد، یا خسارت بر غیر خواهد بود. 3-1-1-1- تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشکان فقها این بحث را به صورت روشن مطرح نکرده اند، اما قرائنی در خلال بحث هایشان وجود دارد که نوع تلقی شان را نشان می دهد. مثلاً برخی از فقها این بحث را در «کتاب الاجاره» و به عنوان یکی از فروعات بحث اجاره مطرح نموده اند. و این خود می رساند که تلقی آنها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب، قراردادی و از نوع عقد اجاره بوده است. این در حالی است که برخی دیگر از فقها این بحث را در «کتاب الدیات» و در بحث موجبات الضمان مطرح کرده اند. و مفاد ضمنی انتخاب این جایگاه برای طرح بحث آن است که تلقی ضمان قهری از مسئولیت مدنی پزشک داشته اند. از برخی استدلال هایی که فقها برای مسئله آورده اند نیز می توان مذاقشان را تحصیل نمود. به عنوان نمونه، دسته ای از فقها برای اثبات مسئولیت مدنی پزشک، به قاعدة اتلاف یا به ادلة قتل شبه عمد یا خطا تمسک کرده اند. این دسته، علی القاعده باید تلقی شان ضمان قهری باشد. چون این قواعد جزء قواعد عام شریعت است و اختصاص به باب اجاره ندارد. به علاوه، ضمانی که از آن ها به دست می آید، ربطی به توافق طرفین عقد ندارد، کما اینکه وجود و عدم وجود عقد هم در تطبیق این قواعد تفاوتی ایجاد نمی کند. این در حالی ایت که برخی دیگر از فقها به احادیث باب اجاره برای اثبات ضمان تمسک کرده‌اند، مانند صحیح حلبی از امام صادق (ع) : «کل اجیر یعطی الاجره علی أن یصلح فیفسد فهو ضامن» به نظر می رسد بدلی عدم اشراف فقها در ماهیت مسئولیت پزشک این پریشان اقوالی بوجود آمده. به همین دلیل، گاهی آن را در بحث دیات مطرح نموده اند و گاهی در کتاب الاجاره. با این همه، نمی توان منکر شد که اعمال قواعد باب دیات و یا قواعد باب اجاره می تواند شمای کمرنگی از چگونگی تلقی فقها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب ارائه دهد، هر چند این تلقی ناخودآگاه باشد. شاید این سخن نیز خالی از وجه نباشد که برای اثبات ضمان به عنوان یک فتوای فقهی، اعمال هر یک از قواعد به تنهایی کافی بوده است. از این رو، فقها این بحث را در هر دو جا مطرح کرده اند و تفکیک بحث برایشان مهم نبوده است. اما این بهانه پذیرفته نیست، چون آن گونه که به اثبات خواهد رسید، این تفکیک بدون ثمر نیست. 3-1-2- نوع عقد میان طبیب، بیمارستان و بیمار حقوقدانان بر مبنای تعاریفی که برای عقد طبابت نموده اند، عقود مختلفی را بر آن تطبیق کرده اند؛ عده ای آن را عقد مقاطعه یا پیمانکاری نامیده اند. برخی دیگر آن را عقد اجاره اشخاص نامیده اند. دیگر آن را عقد وکالت نامیده اند. و دسته ای دیگر اصولاً ماهیت عقد طبابت را نامعین شمرده و آن را از نوع عقودی دانسته اند که در هیچ یک از عقود شناخته شده جای نمی گیرد. اما در این میان، فقهای امامیه ( مطابق آنچه که قبلاً از تلقی شان بیان کریدم)، ماهیت عقد طبابت را عقد اجاره اشخاص می دانند و به همین دلیل آن را در کتاب الاجاره مطرح کرده اند. اما در میان متاخرین این تلقی با ایرادهایی مواجه گردیده که به صورت کلی در دو گروه جای می گیرد: عده ای بدون اینکه منکر وجود عقد الاجاره میان طبیب و بیمار باشند بر این باورند که قواعد حاکم بر شمان طبیب به هیچ عنوان قواعد باب اجاره نیست، بلکه قواعد ضمان قهری است و به همین دلیل باید در بحث دیات بررسی شود. دستة دیگر از این جهت بر عقد الاجاره بودن ایراد گرفته اند که الف: در عقد الاجاره اجیر کاملاً تحت فرمان مستاجر است و مشخصات کاری انجام می دهد از سوی کارفرما تعیین می شود، در حالی که در طبابت، خود بیمار هیچ سلطه ای بر طبیب ندارد و پزشک در عمل خود از بیمار دستور نمی گیرد. ب. عقد الاجاره دانستن عقد طبابت یک پیامد منفی دارد و آن اینکه دست طبیب را در اعمال ضوابط پزشکی می بندد. به نظر می رسد که هر دو ایراد غیر موجه است. اما ایراد اول به این دلیل که لزومی ندارد در عقد الاجاره اجیر کاملاً تحت سلطة مستاجر باشد، چون در آن صورت باید برای بسیاری از عقود اجاره فکر دیگر بکنیم. به عنوان مثال، خیاطی که اجیر می شود تا لباسی مناسب برای مستاجر بدوزد، در اعمال فنون خیاطت از مستاجر تبعیت نمی کند. در این صورت، بنا، کشاورز و تمامی کسانی که حرفه ای دارند که در آن تخصص نقش دارد، باید نتوانند اجیر تلقی شوند. واقعیت این است همان گونه که مثلاً در خیاطت اصلی کلی جامة مناسب حال مستاجر ساختن سفارش مستاجر است، اما اجیر در اعمال فنونش کاملاً صاحب اختیار است. در طبابت نیز اصل بهبود و اصلاح نقص بدنی سفارش بیمار (مستاجر) است و بقیة امور در اختیار طبیب قرار دارد و دست طبیب در اعمال طبابت هم بسته نمی شود. بلی، از این نکته نمی توان چشم پوشید که عرفاً به طبیب این مقدار اجرت دادم تا بیماری ام را مداوا کند. بنابراین، تلقی فقها از ماهیت عقد طبابت به عنوان عقد الاجاره تلقی کاملاً درست و صحیحی است. اما مشکل این است که گاهی پزشک در مقابل کاری که انجام می دهد از مریض اجرتی نمی گیرد و به اصطلاح تبرعاً به مداوای او اقدام می کند. در این فرض، عقد الاجاره ای میان مریض و طبیب وجود ندارد و ضمان هم از نوع ضمان عقدی نخواهد بود. البته جناب شیخ محمد هادی آل رضی بر این عقیده است که اگر قرار باشد قواعد باب اجاره را جاری کنیم (کاه ظاهراً ایشان قبول ندارد)، اصلاً اعطای اجرت خصوصیتی ندارد، چون به لحاظ لسان روایات این باب، مهم این است که شما اصلاح چیزی را به کسی واگذار کنید و او به جای اینکه اصلاح کند فاسدش کند. ولی این سخن درست نیست، چون آن روایات ناظر به اجاره های متعارف اند که در مقابل اصلاح اجرت پرداخت می شود. به علاوه، در برخی از آن روایات کلمة «اعطیته اجراً» آمده است. 3-2- مسئولیت پزشک مباشر پزشک گاهی خودش مستقیما بیمار را معالجه می کند و گاه بالتسبیب. حداقل در دو صورت طبیب خود مستقیماً به علاج بیمار می پردازد: یکی اینکه اقدام به عمل جراحی کند و بخش هایی از بدن بیمار را مجروح سازد؛ دوم اینکه دارویی را به بیمار بخوراند و یا تزریق کند. همان گونه که درمقدمة بحث اشاره شد، مشکلاتی که ممکن است برای بیمار به وجود آید، به لحاظ حالات پزشکی که اقدام به معالجه می کند، و به لحاظ عیوبی که در بیمار به وجود می آید و هم به لحاظ نوع قراردادی که میان بیمار و پزشک وجود دارد، تقسیماتی دارد که لازم است از هم تفکیک شوند. به لحاظ حالات مختلف، پزشک تقسیم می شود به الف. طبیب جاهل و طبیب حاذق؛ ب. طبیب مباشر و غیر مباشر؛ ج. در فرض حاذق بودن، طبیب تقسیم می شود به مقصر و غیر مقصر. به لحاظ عیوبی که در بیمار حاصل می شود، بیمار تقسیم می شود به: الف. بیمار بهبود پیدا نمی کند و بر اثر بیماری می میرد یا دچار نقص عضو می شود (عدم توفیق در معالجه بیمار)؛ ب. بیماری بیمار بدتر می شود و در اثر آن می میرد یا دچار عارضه ای می شود؛ ج. در بیمار نقص جدیدی پیدا می شود (اعم از اینکه بر اثر آن بمیرد یا خیر). به لحاظ قرارداد تقسیم می شود به: الف. بیمار اذن در معالجه می دهد یا اذن نمی دهد؛ ب. بیمار خسارات پیش آمده را ابراء می کند یا نمی کند. 3-2-1-طبیب جاهل به طبابت دین مقدس اسلام بالاترین حرمت را برای انسان و حیات او قائل است و به همین دلیل کشتن یک انسان را معادل کشتن همه بشریت می داند: من اجل ذلک کتبنا علی بنی اسرائیل انه من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا و من احیاها فکانما احیا الناس جمیعا. بدین سبب بر بنی اسرائیل چنین حکم نمودیم که هر کس را بدون حق قصاص و یا بی آنکه فتنه ای در روی زمین کند بقتل رساند مثل آن باشد که همه مردم را کشته است و هر کس نفسی را حیات بخشد مثل آن است که همه مردم را حیات بخشیده. اسلام مقرر فرموده است که حتی اگر کسی مومنی را از روی خطا به قتل برساند، علاوه بر دیة او که باید به خانواده اش پرداخت شود، لازم است کفارةگناهی را که مرتکب شده است نیز پرداخت کند: «و من قتل مومنا خطا تحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله» این حکم تا آنجا مورد عنایت شارع است که حتی قتل از روی ترحم و خودکشی را نیز ممنوع و حرام اعلام داشته است: «ولا تلقوا بایدیکم الی التهلکه» در حدیثی از رسول خدا (ص) وارد شده است: کان فیمن کان قبلکم رجل به جرح فجرع، فاخذ سکینا فحز بها یده فما رقا الدم حتی مات. فقال الله تعالی: بادرنی عبدی بنفسه حرمت علیه الجنه. و هر کس مومنی را از روی خطا بکشد باید بنده مومنی را آزاد کند و دیه مسلمانی را به خانواده اش بپردازد پزشکی که علی رغم ناآگاهی از فنون طبابت اقدام به طبابت می کند، در واقع جان بیمار را به بازی می گیرد و اگر در کارش عمدی وجود داشته باشد و منجر به خسارتی شود بعید نیست که قتل یا جنایت عمد تلقی گردد. در اینکه چنین طبیبی در قبال خساراتی که از سوی او متوجه مریش می شود ضامن است هیچ بحثی نیست، بلکه قاعدة اولیه ضمان او است، چون بر جان مومنی بدون حق تعدی کرده است. به لحاظ روایات خاصه نیز در حدیثی از رسول خدا (ص) آمده است که «من تطبب و لم یعلم منه طبّ فهو ضامن» هر کس طبابت کند و از آن چیزی نداند ضامن است. از امیرمومنان (ع) روایت شده که فرمود: « بر امام واجب است علمای فاسق و پزشکان جاهل و ... را زندانی کند» بسیاری از فقها ادعای اجماع کرده اند که پزشک جاهل ضامن خساراتی است که وارد می کند. بنابراین، اصل ضمان پزشک جاهل (که به دلیل جهالتش همواره مقصر هم هست) بحثی ندارد، لذا برای روشن شدن جوانب مسئله دو نکته را یادآور می شویم: الف. اگر پزشک جاهل وانمود کند که آگاه و حاذق است، مصداق قاعدة غرور خواهد بود و علاوه بر ادلة ضمان نفس و مال (مانند قاعدة اتلاف، ادلة خاصه و ادلة عامة باب ضمان الانفس) می توان برای مسئول دانستنش به قاعدة غرور نیز تمسک کرد. اگر این عنوان در قانون مجازات های خاص خود را داشته باشد، علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت کیفری هم متوجه او خواهد شد. ج. در صورتی که بیمار از جهالت چنین طبیبی آگاه باشد و مع ذلک به او اذن طبابت دهد، مسئولیت از دوش او ساقط نخواهد شد، چون اولاً انسان تسلطی بر اتلاف خودش ندارد و بنابراین، حق دادن اذن در اتلاف را ندارد. ثانیاً : این عمل به لحاظ شرعی حرام است و هیچ کس نمی تواند اذن در عملی بدهد که شارع آن را ممنوع اعلام کرده است. در صورتی که شخص علی رغم علم و اطلاع از جهالت طبیب، ذمة او را نسبت به مسئولیت های مدنی احتمالی ابراء کند، آیا چنین ابرائی نافذ است؟ ما در آینده در بحث ابراء این مسئله را توضیح خواهیم داد و مشخص خواهد شد که ابراء صحیح است و اخذ غرامت حقی از بیمار است که اگر اسقاط کند ساقط می شود. 3-2-2- طبیب حاذق به طبابت طبیب حاذق در صورت ورود ضرر حالات مختلفی برای ایراد ضررش مورد تصور است. 3-2-2-1- طبیب حاذق مقصر شایع ترین حالتی که در آن طبیب دچار خطا می شود و باعث به وجود آمدن خسارت جسمی یا روحی به بیمار می شود، موارد است که به دلیل سهل انگاری و عدم دقت کافی در شرایط بیمار، روند معالجه، ابزارهای پزشکی، حدود تاثیر داروها و ... رخ می دهد. در این حال، هیچ یک از فقها قائل به عدم ضمان نیست، بلکه حتی ابن ادریس که قائل به عدم ضمان طبیب است، بنابر نقل صاحب جواهر، در فرض تقصیر قائل به ضمان است. اما عمدة بررسی دلایل ضمان طبیب در این فرض است که می توان از سه طریق بر آن استدلال نمود: 3-2-2-1-1- اثبات ضمان طبیب مقصر با استفاده از ادلة ضمان اجیر در بحث ماهیت حقوقی عقد معالجه به تبع فقها این نتیجه حاصل شد که ماهیت عقد اجاره است. بنابراین، یکی از راههای ثبوت ضمان در این بحث، تمسک به ادلة ضمان اجیر است. عمده ترین دلیل آن صحیحة حلبی از امام صادق (ع) است که در مورد رنگرز و قصار (کسی که لباسهای مردم را می شوید) وارد شده است: «عن الحلبی عن ابی عبدالله (ع) قال: سئل عن القصار یفسد، فقال: کل اجیر یعطی الاجره علی أن یصلح فیفسدفهو ضامن» سوال شد درباره قصار که لباس های مردم را خراب کرده امام فرمودند: اجرت اجیر همه اش به او تعلق می گیرد در صورتی که کار را صحیح انجام دهد در غیر این صورت ضامن است در حدیث دیگر از حلبی از امام صادق (ع) آمده است: «فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه فیفسده، فقال: کل عامل أعطیته اجراً علی أن یصلح فأنسد فهو ضامن» . درباره مردی که لباس را گرفته تا رنگ کند اما خراب می کند لباس را فرمودند: اجرت عامل بر کاری است که صحیح انجام دهد در غیر اینصورت ضامن خواهد بود. فقهای زیر به روایات فوق برای ضمان طبیب استدلال کرده اند: یک. محقق اصفهانی در کتاب الاجاره در مورد مسئولیت صنعتگری که مواد خام را از مردم می گیرد تا روی آنها صنعتی انجام دهد، این گونه استدلال می کند: «اگر صنعتگر موجب فاسد شدن مال گردد، ضامن است، هر چند ماهر باشد، مانند قصاری (شویندة لباس) که لباس را پاره می کند. سخن در این باره گاهی به لحاظ مقتضای قواعد است و گاهی به لحاظ آنچه اخبار باب اقتضا می کند ... مورد دوم عبارت است از اخباری که در باب قصا، رنگرز، نجار و آنچه در باب دیات در مورد پزشک و دامپزشک و ختان وارد شده است. این اخبار دلالت می کنند بر ضمان کسانی که در حرفة خودشان مرتکب جنایت می شوند. یکی از آن روایات که ضابطة عام به دست می دهد این فرمایش امام (ع) است: «کل عامل أعطیته أجراً علی أن یصلح فأنسد فهو ضامن» و این روایت مطبق قاعدة اتلاف هم هست. دو. مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی در شرح تبصره المتعلمین می گوید: صنعتگر ضامن جنایتی است که مرتکب می شود هر چند ماهر باشد، مانند قصاری که لباس را پاره می کند. و همین گونه است پزشک و دامپزشک و حجام و حمال. به دلیل عومی که از محتوای روایات استفاده می شود، از آن میان صحیحة حلبی: کل عامل أعطیته أاجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن. کارگر درمقابل دریافت مزدی برای انجام کار، درصورتی که عملش صحیح نباشد ضامن خواهد بود سه. مرحوم کاشف الغطاء در تحریر المجله سخنان فقها را این گونه جمع بندی می کند: اکثر فقها بر این عقیده اند که خیاط و قصار اگر موجب وارد آمدن خسارت به جامه شود ضامن است، همین گونه است ختان و حجام و کحال و دامپزشک و هر کسی که خودش را اجیر کند برای کاری بر روی مال مستاجری و آن را فاسد کند؛ چنین شخصی ضامن است، هر چند قصد نداشته باشد. دلیل مطلب، عموم قاعدة «من اتلف ...» و صحیحة امام صادق (ع) است «کل عامل أعطیته علی ان یصلح فأفسد فهو ضامن» چهار. از معاصران آیت الله مکارم شیرازی برای ضمان طبیب به این احادیث تمسک کرده است: از میان ادلة خاصه ای که در مسئله وجود دارد چند روایت است. 1. آنچه در باب مطلق اجیر وارد شده، مثل صحیحة حلبی از امام صادق (ع): سئل عن القصار یفسد، فقال: «کل أاجیر یعطی الأجره علی أن یصلح فیفسد، فهو ضامن». 2. روایت ابی الصباح: «سألت أبا عبدالله (ع) عن القصار هل علیه ضمان؟ فقال: نعم، کلّ من یُعطی الأجر لیصلح فیُفسد، فهو ضامن» . از ابا عبدالله سوال شد در مورد کارگری که مزدی گرفته و کارش را به درستی انجام نداده ، آیا ضامن است؟فرمودند: بله هرکسی که مزدی گرفته که کاری را صحیح انجام دهد اما نداده ضامن است .روایات دیگر نیز به این مضمون وجود دارد. تقریب استدلال به این روایت بدین صورت است که: چون این احادیث عام اند، شامل پزشک و دامپزشک و ختان و جمیع ارباب تخصیص می شوند. قدر متقین از این روایات فرضی است که اجیر تقصیر نموده و در مورد مال اصلاح افراط یا تفریط کرده باشد. البته تعداد فقهایی که ماهیت عقد معالجه را اجاره دانسته اند و با استناد به این ادله قائل به ضمان طبیب شده اند، منحصر به این ها نیستند. و شمارشان زیاد است که نگارنده از آن بی خبر است. 3-2-2-1-2- تمسک به قواعد کلی ضمان قواعد کلی ضمان نیز از جمله مبنای ضمان طبیب می تواند باشد که به قرار زیر است. 3-2-2-1-2-1- اتلاف: مبنای قاعده اتلاف عبارت «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است). است. معنا و مفاد قاعده عبارت است از اینکه: اگر کسی مال یا منافع مترتب بر مالی را که متعلق به غیر است به سببی از اسباب تلف کند، اعم از اینکه عالم باشد یا جاهل، مکلف است که مثل یا قیمت آن را ادا کند. تعبیری که فقها دارند این است که این قاعده از ضروریات عند جمیع المسلمین، بلکه جمیع عقلا در همة عالم به حساب می آید. مع ذلک برا آن از ادلة اربعه، کتاب و سنت و اجماع و بنای عقلا استدلال آورده اند. اما در این قاعده عمومیتی وجود دارد که اکثیریت ادله از اثبات آن عاجز است و آن اینکه اتلاف، چه قاعده عمومیتی وجود دارد که اکثریت ادله از اثبات آن عاجز است و آن اینکه اتلاف، چه به عمد باشد یا خطا، عن علم باشد یا عن جهل، در حال خواب باشد یا بیداری، به صرف ثبوت نسبت اتلاف موجب ضمان است. در اینجا مجال بررسی همة آن ادله وجود ندارد، اما دو دلیل هست که اگر ثابت شود، توان اثبات این عمومیت را دارد: دلیل اول: حدیثی که با مضمون واحد اما به طرق مختلف نقل شده و مشهورترین آن متنی است که در مستدرک الوسائل آمده است: شبیه این روایت را شیخ مبسوط هم آورده است: برخی از فقها از تشبیه موجود در این روایات چنین استفاده کرده اند که همان عمومیتی که در بحث دماء وجود دارد که حتی با فرض خطای محض باز هم ضمان آور است، در اینجا هم موجود است. لکن گذشته از سند هر دو حدیث که روشن نیست و نمی تواند مستند حکم فقهی قرار گیرد، به لحاظ دلالت هم جای تردیدوجود دارد، چون همان گونه که آیت الله فاضل لنکرانی نیز اشاره کرده است، این روایت فقط ناظر به حکم تکلیفی است، اما استفاده حکم وضعی از آن مشکل است مخصوصاً با توجه به این نکته که در باب دماء احادیثی چون «لا یطل دم امرء مسلم هدراً» و امثال آن را داریم و چنین چیزی در باب اموال وجود ندارد. دلیل دوم: بنای عقلا. ادعا می شودکه عقلا در تمام عالم متلف مال را ضامن می دانند و در این ضمان تقصیر، علم و ... شرط نیست. به نظر می رسد در عمومیت این بنا نیز جای تردید وجود دارد. به عنوان مثال، آیا اگر شخصی متاعش را کنار انسان خواب قرار دهد و او بدون اطلاع از وجود متاع بر روی آن بیفتد، می توان گفت ضامن است؟! (توجه شود که گذارندة مال سبب اقوی از مباشر نیست.) به هر حال، از خود وازة اتلاف هم به دست می آید که باید استناد عمل به شخص مسلم باشد، و اگر مال در حال خواب یا در حال جهل مطلق صورت گیرد، صدق «اتلاف» هم مورد ترید است. آیت الله فاضل لنکرانی هم به ناتمامی مدرک این قاعده برای اثبات عمومیت توجه داشته و لذا می گوید: «هر چند دلالت اکثر این روایات مخدوش است، اما از ملاحظة مجموع آنها و گذاشتن آنها در کنار ادله ای که قبلاً گذشت (ادلة ضمان اجیر و ...) و با در نظر داشتن اینکه قاعده اجماعی است، شکی در ثبوت آن و تردیدی در تحقق آن باقی نمی ماند. برای استفادة ضمان طبیب حاذق مقصر از این قاعده لازم است اموری را مشخص کنیم: مشخص کنیم که عبارت «مال» در این قاعده خصوصیت ندارد و شامل منافع هم می شود. اثبات این امر نیز به سادگی امکان پذیر است، چون اولاً این عبارت همان گونه که گذشت، یک عبارت اصطیادی است و در هیچ آیه و روایتی نیامده است. بنایراین، مهم تعابیر ادلة قاعده است و در میان ادلة قاعده هیچ کدام اختصاص به اموال ندارد، بلکه اتلاف جان و اعضا به قیاس اولویت هم دانسته می شود. ثانیاً : مهم ترین دلیل، قاعدة بنای عقلاست و بنای عقلا در مورد جان قوی تر است. مشخص کنیم که موانع ضمان، از قبیل قاعدة احسان، اذن شرعی، اذن بیمار و ... وجود ندارد. این امر هم در قضیة مورد بحث ما، یعنی ضمان طبیب مقصر به سادگی امکان پذیر است، چون او با تقصیرش محسن نیست. اذن شرعی مشروط به عدم تقصیر و اذن بیمار هم اذن در طبابت و معالجه است نه اذن در اتلاف. اگر بحثی در این باب باید صورت گیرد در فرض های بعدی است. اگر به کلمات فقهای عظام توجه کنیم، اکثریت ریب به اتفاق به این قاعده برای ضمان طبیب تمسک کرده اند (البته عبارت بسیاری از آن ها عام است و شامل طبیب غیر مقصر هم می شود، ولی طبیب مقصر قدر متقین است). ما برای نمونه عبارت مرحوم خویی را می آوریم که در ذیل این عبارت صاحب عروه «الطبیب المباشرللعلاج اذا افسد ضام و ان کان حاذقاً» می فرماید: لقاعده الاتلاف» 3-2-2-1-2-2- لاضرر مفاد این قاعده روایتی است تحت عنوان"لاضرر و لاضرار فی الاسلام"مجموعاً چهار نظریه راجع به محتوای این قاعده وجود دارد که نظریه موید ضمان طبیب نظریه فاضل تونی و شهید صدر است. مرحوم فاضل تونی و جمعی از متاخران معتقدند مبنی بر اینکه «لا» برای نفی است و منفی عبارت است از ضرر غیر متدارک. مرحوم شهید صدر بر این باور است که بتوانیم دو شرط را از این قاعده استهظار کنیم، چنین مبنایی قابل قبول است: الف. ضرر متدارک مثل این است که اصلاً ضرری نباشد. ب. وجوب تدارک از سوی شارع مثل این است که در خارج هم تدارک شود. با این دو ادعا شارع فرموده است: ما در خارج ضرری نداریم، چون در همة موارد من حکم به وجوب تدارک کرده ام و حکم من به وجوب تدارک مثل این است که تدارک در خارج محقق شده است و هر ضرری که تدارک شود مثل این است که اصلاً نبوده است. ولی استفادة این مبنا از روایات بسیار بعید است، چون نیاز به حذف و تقدیرهای بسیاری دارد. اگر این مبنا را بتوانیم ثابت کنیم، استفادة ضمان در مطلق ضرر، از جمله ضمان طبیب امکان پذیر است، اما در طبیب باید دو مقدمة دیگر را هم به اثبات برسانیم: اول اینکه لاضرر، ضررهای معنوی را هم می گیرد (این نکته ای است که به تعبیر شهید صدر بسیاری از فقها آن را قبول دارند. بر خلاف این که برخی تصور کرده اند فقها معتقدند قاعدة لاضرر شامل ضررهای معنوی نمی شود). دوم اینکه عدم النفع را هم ضرر به حساب آوریم، چون بنابر برخی از فروض، تقصیر طبیب تنها موجب خوب نشدن مریض می شود، نه اینکه ضرر بیشتری را متوجه او کند. 3-2-2-1-3- تمسک به قواعد باب دیات آسیب های بدنی که انسانی به انسان دیگر وارد می کند یا حلال است و یا حرام. به تعبیر قرآن یا «عن حق» است و یا «بغیر حق». اگر «عن حق» باشد، خون یا جراحت انسان مقتول و مصدوم هدر است و هیچ پیامدی برای قاتل ندارد، مانند قتل ایراد جراحت در مقام قصاص، یا در مقام دفاع، یا در مقام اجرای فرمان خداوند و ... از این موارد که بگذریم، هر گونه جراحتی که به انسان وارد می شود یا عمدی است یا شبه عمد است و یا خطأ محض. هر یک از این اقسا، احکام مخصوص به خود را دارد، آسیبی که طبیب حاذق مقصر ب مریض وارد می کند (مشروط بر اینکه آسیب جسمی باشد و نه آسیب مالی یا عرضی) در قدم اول باید معلوم گردد که آیا «عن حق» است و یا «بغیر حق». در صورتی که «بغیر حق» باشد، باید ملاحظه شود که داخل در کدام یک از اقسام ثلاثه است و ایا ضمان آور هست یا نیست. 3-2-2-1-3-1- آسیب بدنی طبیب حاذق مقصر از روی حق یا نا حق بدون شک این آسیب بدنی بنا حق است، چون حق بودن اقدام کسی علیه جان کس دیگر یا به فرمان خداوند محقق می شود یا با اذن خود شخص و هیچ یک از این دو در ورد طبیب مقصر وجود ندارد. اما اذن شارع در محدودة اعمال طبابت و مشروط به رعایت تمامی جوانب احتیاط است و اذن مریض هم اذن در علاج است نه اذن در اتلاف. بنابراین، عمل او غیر مجاز و مشمول قواعد باب دیات (و احیاناً قصاص) است. 3-2-2-1-3-2- آسیب بدنی طبیب داخل در کدام یک از اقسام جنایت است معیاری که فقها برای تشخیص جنایت (و یا قتل) عمد، شبه عمد و خطای محض بیان کرده اند آن است که اگر یکی از دو شرط وجود داشته باشد، جنایت ملحق به عمد می شود: جانی قصد ایراد جنایت داشته باشد، اعم از اینکه وسیله ای که به کار می برد از آلاتی باشد که معمولاً قتاله به حساب می آید، مانند چاقو، شمشیر، سنگ بزرگ و ... یا چنین نباشد. جانی قصد ایراد جنایت نداشته باشد، اما عملی که انجام می دهد معمولاً کشنده باشد، مثلاً وسیله ای که به کار می برد عادتاً قتاله باشد. این دو شرط از روایات هم به دست می آید، چون علی رغم اینکه عنوان عمد به عنصر معنوی جنایت اشاره دارد و ابزار جنایت جزء عنصر معنوی نیست، مع ذلک روایات استفاده از ابزار قتاله را هم برای ثبوت عمد کافی دانسته اند. حدیثی که تا حدودی صراحت بیشتر دارد، صحیحة ابی العباس و زراره از امام صادق (ع) است که فرمود: «ان العمد ان یتعمده فیقتله بما یقتل مثله، و الخطا أن یعتمده و لا یرید قتله، یقتله بما لا یقتل مثله» فعل عمد آنست که فاعل قصد کشتن دارد و وسیله ای که غالبا کشنده است را بکار می برد و فعل خطا آنست که فاعل قصد زدن می کند و نه قصد کشتن آنهم با وسیله ای که کشنده نیست. صریح تر از این صحیحة دیگری است از ابی العباس از امام صادق (ع): قال: قلت له: ارمی الرجل بالشی الذی لایقتل مثله، قال هذا خطا، ثم اخذ حصاه صغیره فرمی بها، قلت: ارمی الشاه فأصیب رجلاً ، قال هذا الخطاء الذی لاشک فیه، و العمد الذی یضرب بالشیء الذی یقتل بمثله. از امام پرسیده شد: اگرمردی چیزی را پرت کند که با آن کسی کشته نمی شود،فرمودند در حکم خطاست...گفتم: جوانی پرت کرد و به مردی برخورد کرد فرمودند: بدون شک آن فعل خطاست و عمد آنست که با چیزی بزنی که با آن و مثل آن کسی کشته شود. با توجه به این روایات، فقها برای تحقق قتل یا جنایت عمدی یکی از دو شرط را کافی و لازم دانسته اند. البته ممکن است آن دو شرط را به یک شرط برگردانیم و آن تحقق عنصر معنوی قصد سوء یا قصد مجرمانه است. چون زدن با آلت قتاله در ناخودآگاه انسان عاقل، قابل انفکاک از وجود قصد قتل نیست. ولی به هر حال برای بحث فعلی ما مهم نیست. قتل شبه عمد عبارت است از ینکه: الف. هیچ یک از آن دو شرط که در جنایت عمدی گفته شد وجود نداشته باشد، ب. قاتل یا جانی قصد انجام فعل را داشته باشد. به عبارت دیگر با آلتی که معمولاً قتاله نیست، بدون قصد قتل کسی را بزند. مثل اینکه با یک مشت ریگ به سر کسی بزند. در این صورت، قتل شبه عمد محقق شده است. قتل خطا محض آن است که اصلاً قاتل و یا جانی قصد انجام فعل را ندارد، بلکه قصد انجام عمل دیگری را دارد، اما اتفاقاً قتل یا جنایت واقع می شود. مثل اینکه می خواهد شکار را با تیز بزند. اتفاقاً به انسانی اصابت می کند. خود واضح است که در تحقق خطای محض، وجود آلت قتاله مانع نیست. با اندک توجه دانسته می شود که عمل جنایی طبیب حاذق مقصر، داخل در قتل یا جنایت عمد نیست، چون هیچ یک از دو عنصر وجود ندارد. اما قصد قتل که فرض بحث آن است که وجود ندارد، چون طبیب قصد معالجه دارد نه قصد یا جنایت؛ اما عنصر دوم هم به این دلیل موجود نیست که عمل طبیب یعنی طبابت نوعاً کشنده نیست. بنابراین، داخل در قتل یاجنایت عمدی نمی شود. اما خطأ محض هم نیست، چون طبیب با قصد برداشتن مثلاً فلان عضو فاسد چاقوی جراحی را وارد بدن مریض نمود، یا با قصد خوراندن دوا آن را به کام او ریخت یا به او تزریق نمود. پس قصد انجام عمل را دارد.بنابراین، فرض صحیح آن است که عمل طبیب مقصر از نوع یا جنایت شبه عمد است و قانون کلی باب دیات این است که در این نوع از قتلها و جنایات، دیه در مال خود جانی و قاتل ثابت است. شاید به همین دلیل است که بسیاری از فقها ضمان طبیب را در مال خودش می دانند. مثلاً صاحب جواهر می گوید: «اگر گفتیم پزشک ضامن نیست که بحثی نیست، اما اگر گفتیم ضامن است در مال خودش ضامن است. و من در این مسئله اختلافی نیافتم، بلکه هیچ شکی نیست که درمال خودش است، به دلیل اصل و ظاهر خبری که خواهد آمد و به این دلیل که عمل او شبه عمد است، چون فعل را قصد کرده است، اما قتل را قصد نکرده است و دانستید که در قتل شبه عمد دیه بر عهدة خود جانی است». 3-2-2-1-3-3-روایات خاصه در این مورد نیز می توان روایات زیر را بر شمرد. 3-2-2-1-3-3-1- حدیث اول روایت سکونی: محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبدالله (ع) قال قال امیرالمومنین (ع) من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن امام علی (ع): هر کس طبابت کند یا چشم پزشکی کند و از اولیای اذن بگیرد برائت می شود وگرنه ضامن خواهد بود. بحثی که در اینجا لازم است مطرح شود این است که آیا اخذ برائت از مریض در این فرض می تواند موجب سقوط ضمان طبیب گردد یاخیر؟ ظاهراً مشکلی در سقوط ضمان با فرض اخذ برائت نیست مگر اینکه به قاعدة غرور منتهی شود. به عبارت دیگر، برائت مریض مشروط به رعایت تمام جوانب فنی قضیه نباشد، چه در این صورت هم به دلیل برائت مشروط بوده است (بنا براینکه ابراء مشروط مشروط باشد) و هم به این دلیل که طبیب با این اخذ برائت موجبات غرور مریض را فراهم نموده است، می توان گفت که برائت موجب سقوط ضمان نیست. 3-2-2-1-3-3--2- حدیث دوم؛ روایت ختّان: «و باسناده عن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن النوفلی عن السکونی عن جعفر عن ابیه ان علیا (ع) ضمن ختاناً قطع حشفه غلام» (امام علی (ع) هر کسی که ختنه می کند اگر حشفه را قطه کند ضامن است. ) قدر متقین از این حدیث هم فرضی است که طبیب در عمل قطع حشفة غلام تقصیر کرده باشد و بر اساس این روایت محکوم به جبران خسارات وارده است. 3-2-2-2-طبیب حاذق غیر مقصر (خطاکار) سوالی که اینجا مطرح است اینکه آیا طبیبی که تمام جوانب احتیاطی را رعایت نموده و در کارش هیچ کوتاهی نکرده، اما در عین حال آسیبی از سوی او متوجه مریض شده است، ضامن است یا خیر. همین نکته است که مشهور فقهای شیعه ظاهراً با قوانین عرفی غرب مخالفت کرده اند و این مخالفت گاهی نکوهش هایی را متوجه فقه شیعه نموده است. معهذا برای ذاثبات این تقصیر ادله و طرق زیر ارائه شده است. 3-2-2-2-1- راه اول: تمسک به قواعد باب اجاره برای اثبات ضمان طبیب خطاکار نیز از همان چهار راه که برای اثبات ضمان پزشک مقصر استدلال شد استدلال صورت پذیرفته است و ما هر یک از طرق را مطرح و صحت و سقم استدلال را بررسی می کنیم. چنان که در بحث قبل گذشت، یکی از راه هایی که فقهای شیعه برای اثبات ضمان طبیب پیموده اند، تمسک به قاعدة معروف باب اجاره است با این مضمون که «هر که اجیری که به او اجری داده شود به منظور اصلاح مالی و او آن را فاسد کند، ضامن است.» این قاعده حداقل مضمون سه روایت معتبر است که قبلاً به آنها اشاره شد. فقهایی که به این روایت استدلال کرده اند – نمونه هایی از عبارات این دسته فقها در صورت قبلی بیان گردید- آن را در باب ضمان طبیب به این صورت پیاده کرده اند که این احادیث عام اند، چون از الفاظ عموم مثل «کل» در آنها استفاده شده است و شامل طبیب و بیطار و ختان و همة ارباب تخصیص می شوند. اما استدلال به این روایات برای ضمان طبیب حاذق غیر مقصر که تمام مسائل فنی را رعایت کرده است، زمانی تمام خواهد بود که ثابت شود: الف. جراحت یا آسیب وارد به مریض بر اثر اشتباهی صورت گرفته که از سوی طبیب رخ داده است. بنابراین، اگر آسیب در نتیجة عدم پیشرفت علم پزشکی در آن بیماری باشد، یا در نتیجة ضعف فقدان دستگاه مخصوصی باشد که طبیب به آن دسترس ندارد، یا در نتیجة ضعف عمومی بدن مریض و یا وجود مرض های همزمان دیگری باشد که تشخیص آن برای پزشک به صورت عادی میسر نبوده است، در هیچ یک از این صورت ها از احادیث فوق ضمان به دست نمی آید. چون در این فرض ها انتساب آسیب به طبیب وجود ندارد، در حالی که مثلاً در حین عمل جراحی اشتباهاً چاقوی جراحی از دستش رها می شود و به چشم بیمار اصابت می کند و یا عصبی را که در نزدیکی محل جراحی قرار دارد اشتباهاً قطع می کند، مشمول این روایات است و باید در ضمان آن بحث شود. صاحب حدائق نیز همین برداشت را از قواعد ضمان حرفه وران دارد و لذا می گوید: «ظاهراً هیچ اختلافی در مسئولیت مدنی حرفه وران، مانند کرایه کارها، کشتیبانها، شویندگان لباس و سایر اهل حرف نسبت به جنایتی که مرتکب می شوند وجود ندارد، اعم از اینکه آن جنایت نقص در عین باشد یا تلف عین، هر چند آن حرفه ور ماهر و در کار خودش حاذق باشد و تمام تلاشش را نیز به عمل آورده باشد. تنها اختلاف در جایی است که تلف به وسیلة چیزی غیر از عمل آنها و به غیر تفریط آنها صورت گرفته باشد، که در این فرض ظاهر جماعتی چون شیخ مفید و سید مرتضی قول به ضمان است، اما مشهور موافق نظر شیخ طوسی و اتباعش و ابن ادریس و متاخران از ابن ادریس است که قائل به عدم ضمان اند» ب. عموم این روایات را از طبیب منصرف ندانیم. وجه انصراف این می تواند باشد که استعمال کلمة اجیر برای طبیب در آن زمان – و در عصر ما- یا نبوده یا نادر بوده است. بنابراین، مصداقی که از شنیدن لفظی به ذهن کسی نمی آید. نمی تواند داخل در تحت عام باشد. عموم لفظ اجیر منصرف به اجیرهای متعارف در آن زمان است که نوعاً برای ساختن اشیاء و یا اصلاح لباس و امثال این گونه موارد به کار می رفته است. به علاوه، کاربرد کلمة «اصلاح» برای شغل طبابت غرابت دارد. ما در جایی نیافتیم که برای بهبود یافتن مریض از واژة «اصلاح» استفاده شده باشد. البته این اشکال با تلقی عام فقها از این روایات ناسازگار است. چون همان گونه که گذشت، فقها نوعاً اطلاق این روایات را بر طبیب و ختان و بیطار بلا اشکال دیده اند. به نظر ما نیز وجود انصراف ضعیف است و چنین انصرافی اگر هم باشد بدوی است. چون مهم در انصراف آن است که بعد از التفات هم منصرف باشد. در حالی که در ما نحن فیه اگر به عرف فهمانده شود، از اطلاق کلمة اجیر بر طبیب ابایی ندارند. اگر در مواردی استغراب می شود، به دلیل شأن و جایگاه اجتماعی طبیب است که اطلاق کلمة اجیر مناسب نمی دانند، نه اینکه در واقع چنین نباشد. ج. علاوه بر این، در ضمان اجیر به این نکته نیز باید توجه نمود که مال در دست اجیر امانت است و اجیر امین است، امین نیز تنها در صورت تعدی و تفریط ضامن است. ابن ادریس حلی نظرات اصحاب در باب ضمان اجیر را این گونه گزارش می کند: «امامیه در مسئولیت مدنی اهل حرف نظیر کرایه کارها و کشتیبانها اختلاف نظر دارند. برخی از ایشان گفته اند که اینها مسئولیت دارند نسبت به تمامی کالاهایی که در اختیارشان قرار می گیرد (و اگر بخواهند از مسئولیت رهایی یابند) بر ایشان است که بینه بر وجود قوة قاهره اقامه کنند، مگر اینکه تلف شدن مال بر اثر قوة قاهره واضح و مشهور باشد، مثل اینکه آتش سوزی عمومی اتفاق افتاده باشد، یا کشتی غرق شده باشد، یا دزدی به قافله زده باشد. اما در آن خساراتی که به دست خودشان نسبت به اجناس وارد شده است، یا در اثر افراط و تفریط ایشان اتفاق افتاده است، هیچ اختلافی نیست که ضامن اند. دستة دیگری از امامیه که اکثریت اهل تحصیل هستند، معتقدند که اهل حرف نسبت به خساراتی که به دست خودشان یا در نتیجة افراط و تفریط آنها به بار آمده است ضامن نیستند، و همین گونه است کشتیبانها و کرایه کشها و نگهبانان و همین نظر دوم اظهر از مذهب است و ما به همین عمل می کنیم، چون آن ها امین اند، چه به تنهایی کار را انجام داده باشند چه به صورت مشترک» علامه در مختلف دیدگاه مشهور را می پذیرد که فقط در صورتی که تعدی و تفریطی صورت نگرفته باشد ضامن نیستند. لذا بعد از نقل از عبارات اصحاب می گوید: « سخن شیخ طوسی موجه تر است، به دلیل اصل برائت ذمه و اصل عدم ضمان، و به این دلیل که ید آنها ید عادیه نیست، بلکه آنها امین اند، و بنابراین، مسئولیتی متوجه آنان نمی شود مگر با تعدی و تفریط مثل مستودع و غیر آن» صاحب حدائق هم می گوید: « و علی هذالقول جری المتاخرون» البته ایشان بعد از نقل روایات مختلف در مسئله به این نتیجه می رسد که نه قول مشهور به صورت مطلق قابل قبول است و نه قول شیخ مفید و سید مرتضی. صاحب عروه در مسئله نخست از فصل چهارم کتاب الاجاره می گوید: « مالی که از موجر در دست مستاجر است تا کاری روی آن صورت دهد، مثل اینکه پارچه اش را داده است تا خیاطت کند، در دست او امانت است و بنابراین، بدون تعدی و تفریط یا اشتراط ضمان، مسئولیت ندارد» صاحب مدارک العروه در ذیل این فتوا فرموده ست که جمیعاً چهار دسته روایت در مسئله داریم: دستة اول روایاتی است با این مضمون که فساد عین مستاجره موجب ضمان است؛ به این معنا که اگر متعلق یا مورد اجاره اصلاح چیزی باشد و عمل این شخص موجب فساد آن شود ضامن است، چون گویا به وعده اش عمل نکرده و به مقتضی عقد وفا نکرده است. نمونة این دسته از روایات همین روایاتی است که می گوید: «کل اجیر اعطیته اجراً علی ان یصلح فافسد فهو ضمامن» ایشان معتقد است که این دسته را باید یا بر این حمل کرد که اجیر به مقتضای عقد عمل نکرده، یا اتلاف کرده و با تعدی و تفریط کرده است. دسته دوم روایاتی است با این مضمون که تلف شیء در دست اجیر موجب ضمان است، یا مطلقاً یا در فرضی که بینه بر تلف اقامه نکند. دستة سوم روایاتی است که بر عدم ضمن مطلقاً دلالت می کنند. نمونة این دسته روایات، روایت معاویه بن عمار از امام صادق (ع) است: «قال سألته عن الصباغ و القصار؟ قال: لیس یضمنان.» دسته چهارم روایاتی است ک تفصیل می دهد بین اینکه مستاجر امین باشد یا متهم، که در فرض اول ضامن نیست و در فرض دوم ضامن است. نمونة این دسته روایتی است که ابی بصیر از امام صادق (ع) روایت می کند: «فی الجمال یکسر لذی یحمل ا. یهرقه؟ قال: ان کان مامونا فلیس علیه شیء و ان کان غیر مأمون فهود ضامن». صاحب مدارک العروه بعد از ذکر این چهار دسته روایت، وجه جمع این روایات را به این صورت بیان می کند که قسم اول با قواعدی مثل عموم علی الید و قاعدة اتلاف هماهنگ است و هر کدام از این دو قاعده (علی الید و اتلاف) مخصوص فرض تعدی و تفریظ اند و شامل فرض ما نمی شوند. دستة چهارم نیز شاهد جمع بین دستة دوم و سوم است. نتیجه این می شود که اجیر ضامن نیست مگر با تعدی و تفریظ یا متهم بودن به توجه به آنچه راجع به ضمان اجیر گفته شد، می توان گفت که اگر عمل طبیب را یک اجارة عادی هم بدانیم (و ادله را منصرف ندانیم) ، قدر متقین در صورتی موجب ضمان می شود که تعدی و تفریطی از سوی پزشک صورت گرفته باشد، اعم از اینکه تعدی و تفریط به لحاظ علمی باشد یا به لحاظ علمی. به عبارت دیگر، در دانش طبابت مهارت نداشته باشد (حاذق نباشد) یا به لحاظ عملی. به عبارت دیگر، در دانش طبابت مهارت نداشته باشد (حاذق نباشد) یا در عمل کوتاهی کرده باشد (مقصر باشد). اما در فرض ما، یعنی فرضی که طبیب هم حاذق است و هم به لحاظ عملی از هیچ تلاش و جهدی فرو نگذاشته است، حکم به ضمان با قواعد باب اجاره ناسازگار است. چون طبیب نه تعدی و تفریط کرده و نه متهم است. نکتة قابل ذکر این است که بر اساس این دلیل حتی در فرضی که عمل طبیب موجب تلف یا جراحت بیمار شده باشد نیز طبیب ضامن نیست، چه رسد به موردی که اصلاً تلف مستند به عمل طبیب نباشد، مانند اینکه بر اثر قصور علم پزشکی بیمار بمیرد و ... 3-2-2-2-2- راه دوم: تمسک به قواعد کلی ضمان همان گونه که در حالت قبل گذشت، دو قاعده به عنوان قواعد عام ضمان مطرح است که عبارتند از قاعدة اتلاف و قاعدة لاضرر. در مبحث قبل نتیجة این دو قاعده ضمان طبیب حاذق مقصر بود. باید دید که نتیجة این دو قاعدهدر مورد پزشک حاذق خطاکار چیست. قاعدة اول: اتلاف بسیاری از فقیهانی که به صورت مطلق فتوا به مسئولیت پزشکان داده اند، یکی از محکم ترین ادله آنان عموم قاعدة اتلاف است. مثلاً آقای حکیم در مستمک عروه الوثقی ذیل مسئله پنجم عروه که می گوید: «الطبیب المباشر للعلاجاذا افسد ضامن» این گونه تعلیقه می زند: «کما هو المعروف، و یشهد له خبر السکونی ... مضافاً الی عموم قاعدة من اتلف» عین همین تعبیر را مرحوم خویی در المستند دارد. مرحوم سبزواری در مهذب الاحکام نیز به این قاعده برای ضمان طبیب تمسک کرده است فقیهانی که به این قاعده برای ضمان طبیب استدلال کرده اند محدود به این بزرگان نیستند. اما آیا استدلال تمام است؟ از دو راه ممکن است به این استدلال خدشه وارد شود: نخست از راه خدشه بر تمامیت خود قاعده اتلاف که ما از آن به تمامیت مقتضی؛ تعبیر می کنیم و دوم از راه عوامل رافع مسئولیت، مانند قاعدة احسان و ضرورت و اجازة شارع. اما از آنجا که راه دوم می تواند در تمامی ادله کاربرد داشته باشد، آن را به انتهای بحث واگذار می کنیم و در اینجا فقط به طریق اول می پردازیم. اولین سخنی که می توان گفت این است که اطلاق قاعدة اتلاف نسبت به عین مستاجره تقیید خورده است. این استدلال را صاحب مدارک العروه نسبت به قاعدة ید و قاعدة اتلاف همان گونه که گذشت ، مطرح نموده و بر این باور است که نمی توانیم به عموم این قاعده نسبت به عین مستاجره عمل کنیم. ایشان دلیل مسئله را مطرح نکرده، اما شاید بتوان گفتروایاتی که دلالت بر عدم ضمان امین دارند و نیز روایات خاصة باب اجاره که جیر را نسبت به عین مستاجره امین می دانند و در نتیجه حکم به عدم ضمانش می کنند، مقید اطلاق قاعدة اتلاف‌اند. اگر این راه را نپذیریم، با این توجیه که بدن مریض را نباید کاملاً با عین مستاجره قیاس نمو، چون در روایت داریم که خون انسان مسلمان هدر نمی رود، ممکن است طریق دیگری در پیش گیریم و آن اینکه فی الجمله ضمان طبیب در خطاهای پزشکی را می پذیریم اما مشروط به این شرط که «اتلاف» صادق باشد. در بسیاری از مواردی که خطای پزشکی پیش می آید؛ اصلاً اتلاف صادق نیست، چون عمل جراحت، یا موت به عمل طبیب مستند نیست، بلکه به امور دیگر، نظیر قصور علم پزشکی، وجود بیمارهای همزمان که تشخیص آن برای پزشک به صورت عادی ممکن نیست، وضعیت جسمی خود بیار مثل کهول سن و ... مستند است. در این گونه موارد، قاعدة اتلاف نمی تواند ضمان را ثابت کند، چون در واقع «تلف» است نه «اتلاف». مرحوم مدنی کاشانی به این نکته توجه داشته، لذا در کتاب الدیات می گوید: «در این جهت اشکالی نیست که اگر تلف مریض بعد از معالجه صورت گیرد و دانسته شود که مرگ در نتیجة معالجه نبوده است، بلکه به خاطر امراض دیگر، یا تاثیر نداشتن معالجه یا به دلیل کهولت سن و از بین رفتن قوا صورت گرفته است، مسئولیتی متوجه معالج نیست. اگر شک هم بکنیم اصل عدم ضمان است» بلی، در مواردی که خطای پزشکی مستند به عمل پزشک باشد، مثل اینکه اشتباهاً مقدار دارویی که تجویز کرده بیش از مقدار لازم باشد، یا در حین عمل جراحی وسیلة جراحی از دستش رها شود و جای دیگری از بدن مریض را قطع کند، در این گونه موارد اتلاف صادق است. اما در جریان قاعدة اتلاف باید نکتة دیگر را نیز در نظر داشت و آن اینکه عمده دلیل این قاعده که آن را به صورت یک قاعدة عام در آورده است و حتی فرض خطا، نسیان، و خواب و حتی بیهوشی را هم شامل می شود، بنای عقلاست. برای ما وجود چنین بنای عامی روشن نیست. به عنوان مثال، اگر کسی ظرف آب شیشه ای اش را کنار یک انسان خواب بگذارد و او در حال خواب آن را بشکند، ایا عقلا گذارندة ظرف – صاحب ظرف- را مسئول می دانند یا انسان خواب را؟ به راستی چه فرقی است میان انسان خواب و حادث طبیعی مثل زلزه و باد؟! بنابراین، عموم مادة 328 قانون مدنی ایران با این استدلال ممکن است جای تامل داشته باشد. قاعدة دوم: لاضرر در قاعدة لاضرر چهار نظر وجود داشت که بنا برخی از نظریه ها می توان ضمان وارد کنندة ضرر را از آن استفاده نمود. نظریة ضرر غیر متدارک بیش از همه برای اثبات این منظور مفید بود و می توانست این قاعده را به منبعی برای «اثبات» احکام دیگر تبدیل نماید. گذشته از اینکه هیچ یک از فقها به این قاعده برای ضمان طبیب استدلال نکرده اند، تمسک به این قاعده برای اثبات مسئولیت مدنی پزشک حاذق خطاکار با سوالاتی مواجه است. اولاً : ضرری که طبیب وارد می کند، با اذن و اجازه مریض است و پزشکان حاذق معمولاً راجع به خطرات داروها و مخصوصاً جراحی های خطرناک به بیمارانشان اطلاعات کافی می دهند. با این همه بیمار راضی می شود و خود را در اختیار پزشک قرار می دهد. بنابراین، اگر ضرری متوجه بیمار می شود، در واقع بیمار خود اقدام به این ضرر کرده است و قاعدة لاضرر شامل موارد «اقدام بر ضرر» نمی شود. چون قاعدة لاضرر قاعدة امتنانیه است، و هر جا که از جریان آن خلاف امتنان لازم آید، جاری نمی شود. در مورد ما اگر قرار باشد قاعدة لاضرر جاری شود، لازمة آن حرمت عمل طبیب است و حرمت عمل طبیب خلاف امتنان بر بیمار است. بیمار برای اینکه بهبود پیدا کند، اقدام به پذیرش ضرر می کند و خطرات اتمالی درمان را می پذیرد. به علاوه، اگر طبیب از اول بداند که در صورت بروز حادثه ضامن است، اقدام به طبابت نمی کند و این هم خلاف امتنان بر بیمار است. علاوه براین، قاعدة لاضرر تنها ضررهایی را نفی می کند که مستند به شارع باشد. در صورت اقدام، ضرر مستند ب شارع نیست، بلکه مستند به خود شخص است. ممکن است کفته شود که مریض اقدام به ضرر نکرده، بلکه اقدام به معالجه کرده است. پاسخ آن است که اقدام به چیزی اقدام به لوازم آن نیز هست. اقدام به معالجه، اقدام به پذیرش خطاهای پزشکی نیز هست. آیت الله مکارم شیرازی گویا به این پیامد توجه داشته، لذا می گوید: «و لکن انصاف آن است که اگر مریض به ملازمة میان علاج و برخی پیش آمدهایی که ممکن است در حین علاج رخ دهد علم داشته باشد، اذن او در علاج اذن در لوازمش هم هست. چون این دو از هم قابل انفکاک نیست. مثلاً آیا ممکن است مریض اذنبه عمل جراحی بدهد، اما اذن در تحمل تبعاتی که بعد از آن رخ می دهد و آثاری که در بدن احیاناً باقی می ماند ندهد؟!» البته این در صورتی است که ضرر واقعاً مستند به عمل پزشک باشد. بساری از فقها لاضرر را در موارد اقدام جاری نمی دانند. مثلاً شیخ انصاری در بحث خیار غبن می گوید: اگر مغبون عالم به قیمت باشد خیار ندارد، چون اقدام به ضرر کرده است. مرحوم خویی نیز در بحث خیار غبن می گویر: سابقاً گفتیم که در خیار غبن دو چیز شرط است: یکی جهالت مغبون به تفاوت قیمت و دوم ینکه تفاوت آن مقدار کم نباشد که معمولاً تسامح می شود، اما شرط اول: شکی نیست که خیار غبن باوجود علم مغبون به تفاوت قیمت ثابت نیست، همانگونه که در فرض اطمینان نیز چنین است. چون او در این فرض اقدام بر ضرر کرده است و با فرض اقدام خيار ثابت نمي شود. فرقي هم نمي كند كه دليل خيار قاعدة لاضرر باشد يا شرط ضمني. چون با اقدام بر معامله با علم به تفاوت هيچ كدام جاري نمي شود. ثانياً: همان گونه كه در قاعدة اتلاف گفته شد، در بسياري از موارد خطاي پزشكي، استناد ضرر به پزشك يا منتفي است يا معلوم نيست. در مواردي نظير مرگ بر اثر عوارض جانبي دارو، وضعيت خاص بيمار، قصور علم پزشكي و ... البته پزشك حاذق معمولاً از اين خطرات آگاهي دارد و فرض بر اين است كه تمامي جوانب قضيه را بررسي كرده و بعدالفحص به اين نتيجه رسيده كه اتخاذ فلان شيوة معالجه براي بيمار مفيد است. اما در اين بين مسائلي جانبي وجود داشته است كه پزشك از آن بي اطلاع بوده و طبق متعارف قصوري هم صورت نگرفته است. در اين فرض استناد ضرر به پزشك معلوم نيست. 3-2-2-2-3- راه سوم: تمسك به قواعد عام باب ديات آسيب هايي كه در حين معالجه ممكن است رخ دهد يا از نوع فوت است يا از نوع جراحاتي كه در شريعت براي آن ديه معين مشخص شده است و يا از نوع آسيب هائي كه براي آن ديه وجود ندارد، مثل اينكه مرض جديدي براي كسي پيدا شود، يا رگي خوب كار نكند و يا غده اي از غدد بدن مريض از فعاليت بازماند و ... در صورت سوم معمولاً در فقه ارش ثابت است. اولين بحثي كه لازم است در اينجا مطرح شود اين است كه آيا جراحت يا مرگ يا نقصي كه در بيمار پديد مي آيد، از نوع شبه عمد است يا خطا محض. در مورد پزشك حاذق مقصر به اين نتيجه رسيديم كه اين آسيب از نوع شبه عمد است. اما ظاهراً اين سخن در همة موارد خطاي پزشكي صادق نيست، چون اگر مثلاً طبيب عمل جراحي بكند و چاقو از دستش رها شود و جايي از بدن بيمار را مجروح كند، چنانچه ضوابط باب ديات و قصاص را دقيقاً در اينجا رعايت كنيم، بايد اين مورد را عمد تلقي كنيم، چون طبيب عمل وارد آوردن جراحت را با وسيله اي كه نوعاً كشنده است (چاقو) انجام داده است، در حالي كه هيچ فقيهي اين مورد را قتل عمد تلقي نكرده است. چنان كه در برخي موارد اصولاً به خطاي محض بيشتر شباهت دارد تا شبه عمد. مثلاً اگر طبيب در حين عمل جراحي، چاقوي جراحي را به منظور گذاشتن در جايگاه مخصوص چاقوها بردارد و تصادفاً از دستش رها شود و به چشم بيمار اصابت كند، در اينجا اصلاً قصد انجام عمل وجود ندارد و مورد از نوع خطاي محض است. دقيقاً مثل اين است كه آرايشگر قيچي اش را به منظور اصلاح مراجعه كرده است اصابت كند. بنابراين، حكم به اينكه تمامي موارد خطاي پزشكي از نوع شبه عمد است، سخن صواب نيست، بلكه بايد مورد بررسي گردد. نكتة ديگر اين است: از اينكه در برخي موارد دقيقاً ضوابط عمد وجود دارد و فقها تلقي عمد نكرده اند مي توان فهميد كه بايد در ادلة باب ديات و قصاص تصرفي صورت گيرد و مورد آنها از عمل طبيب تفكيك گردد. نظري كه بدواً به ذهن حقير مي رسد اين است كه هر چند اطلاق روايات و كلمات اصحاب، صرف استفاده از ابزار عادتاً كشنده را براي عمد كافي دانسته اند، اما از برخي روايات برمي آيد كه استفاده از آلت قتاله خصوصيت ندارد، بلكه صرفاً كاشف از نيت مجرمانه و اماره اي بر عمد بودن عمل اوست. به هر حال، مجال بررسي اين مطلب در اينجا نيست و ما آن را صرفاً از آن جهت مطرح كرديم كه در به كار بردن قواعد باب ديات و قصاص در مورد عمل طبيب حاذق خطاكار بايد دقت بيشتري نمود. مهم ترين دليل از قواعد عمومي باب ديات كه براي ضمان طبيب در كلمات فقها به آن استدلال شده، حديث معروف «لا يطل دم امرء مسلم» است. اين حديث در كلمات فقها ارسال مسلمّ شده و چند حديث ديگر آن را تأييد مي كند كه برخي از آنها به لحاظ سند نيز صحيح است. نتيجه اي كه از اين قاعده مي توان گرفت آن است كه به لحاظ مقتضي اين قاعده در مورد طبيب حاذق خطاكاري كه عمليات معالجه اش به جراحت يا مرگ بيمار منتهي شده است، علي القاعده موجب ضمان است. اما اينكه به لحاظ مانع آيا اين ضمان با مانع هم مواجه است يا خير، بحثي است كه در آينده به آن خواهيم پرداخت. 3-2-2-2-4- راه چهارم: تمسك به روايات خاصه دو دسته روايت وجود دارد كه در باب ضمان طبيب وارد شده و فقها براي اثبات ضمان طبيب به آنها استدلال كرده اند. 3-2-2-2-1- روايت اول: از امام صادق (ع): محمد بن يعقوب عن علي ابن ابراهيم عن أبيه عن النَّوفلي عن السَّكونيِّ عن أبي عبدالله (ع) قال قال اميرالمؤمنين (ع): من تطبَّب أو تبيطر فليأخذ البراءه من وليِّه ألّا فهو له ضامنٌ. (یعنی کسی که طبابت می کند و یا دامپزشک است و برائت از ولی و صاحب می گیرد بازهم ضامن است.) اين روايت نقل ديگري هم در دعائم الاسلام دارد كه در آخر آن قيد «يعني اذا لم يكن ماهراً» اضافه شده است. اما ظاهراً چنين به نظر مي رسد كه اين قيد از اضافات راوي باشد، چون بعيد است كه كلمه «يعني» از امام باشد. البته در كتب اهل سنت نيز روايتي به اين مضمون وارد شده است: «من تطبب و لم يعلم منه طب قبل ذلك فهو ضامن».(کسیکه طبابت میکند و از علم طبابت چیزی نمی داند گفته شده ضامن است) اين روايت به دليل ضعف سند نمي تواند نقل دعائم الاسلام را كه خود ضعيف السند است بران كند، اما مي تواند از يك برداشت عمومي كشف كند كه فهم راوي دعائم الاسلام و هم ناقل اين حديث عامي، هر دو، از كلام امام (ع) صورت عدم مهارت بوده است. به هر حال، براي ما برداشت راوي تا زماني كه به اطمينان منتهي نشود حجت نيست. 3-2-2-2-2- روايت دوم: روايت امام علي (ع): و باسناده عن الصّفّار عن ابراهيم بن هاشم عن النوفلي عن السكونيِّ عن جعفرٍ عن ابيه أنَّ عليّاً (ع) ضمَّن ختَّاناً قطع حشفه غلام.امام صادق(ع) می فرمایند : ختنه کننده در صورت بریدن حشفه ضامن است اين روايت به لحاظ سندي مانند روايت قبلي است و بنابراين، بحث سندي را تكرار نمي كنيم. تنها به لحاظ دلالتي دو بحث لازم است انجام گيرد: نخست اينكه روايت مانند روايت قبلي مطلق نيست، بلكه مورد آن خصوص قطع حشفة غلام است (يعني عملي كه در استناد آن به ختّان جاي بحث نيست) و بنابراين، شامل مواردي نمي شود كه در آن مرگ يا نقص عضو به دلايل ديگر، نظير كهولت سن، قصور علم پزشكي، فقدان امكانات درماني و ... مستند باشد. دوم اينكه روايت گزارش يك فعل معصوم است و بنابراين، مانند روايت قبلي لسان ندارد، از سوي ديگر معلوم نيست كه اميرالمؤمنين تحت چه شرايطي حكم به ضمان كرده است. آيا به دليل اينكه ختّان در حرفه اش مهارت نداشته ـ كه بسيار محتمل است چنين باشد، چون ختّان ماهر آن قدر اشتباه نمي كند كه كل حشفه را ببرد ـ يا به دليل خطاي تقصيري بوده، يعني ختّان دقت كافي نكرده است. صاحب مفتاح الكرامه با توجه به همين احتمالات مي گويد: «شكي نيست كه كسي كه حشفه را قطع مي كند مفرط است، بلكه صرف وجود اين احتمال در رد دلالت روايت بر ضمان كافي است. علاوه بر اين، محتمل است كه اين روايت ناظر به قضيه اي خاص باشد (قضيه في واقعه) كه نمي شود آن را به ساير موارد تسري داد». صاحب عروه نيز ختّاني را كه در فن خودش مهارت كافي دارد و از مقدار لازم هم بيشتر نبريده، بلكه مرگ ختنه شده فقط به خاطر ختنه كردن بوده مشكل مي داند و لذا مي گويد: «اگر پسر به سبب ختّان بميرد با اينكه ختّان ماهر است و در محل قطع هم هيچ تعدي صورت نگرفته است، به اين صورت كه اصل ختنه كردن برايش مضر بوده است، در ضمان ختّان اشكال است». اگر همة اين احتمالات را ناديده بگيريم، حكم به ضمان ختّان بر اساس قواعد باب ديات مطابق قاعده است و دليل نمي شود كه از آن براي مواردي كه برخلاف قاعده است استفادة ضمان كنيم. 3-2-3-موانع موجود بر ضمان طبیب حاذق بعد از اينكه معلوم گرديد طبیب هر چند حاذق باشد، به لحاظ قواعد و روايات در برابر آسيب بدني كه توسط او متوجه بيمار مي شود، با شرايطي كه ذكر شد (در استناد شكي وجود نداشته باشد و آسيب از نوع آسيب بدني باشد) ضامن است، بايد بررسي نمود كه آيا اين حكم با موانعي روبرو هست يا خير. چهار مانع بر سر راه ضمان چنين شخصي در كلمات بزرگان مطرح شده است كه عبارت اند از: مجازبودن، بلكه واجب بودن عمل شرعي طبابت. احسان بودن عمل طبيب. اجازة بيمار (اقدام). ضرورت اجتماعي. 3-2-3-1-مانع اول: اجازة شرعي، قانوني اولين فقيهي كه جايز بودن طبيب از سوي شارع را مانع مسئوليت طبيب دانسته، ابن ادريس حلي است. او در كتاب سرائر قائل به عدم ضمان طبيب شده است با چند شرط: 1. اينكه مريض عاقل و بالغ باشد؛ 2. طبابت با اذن يا امر مريض صورت گرفته باشد؛ 3. طبيب قصور علمي يا عملي نداشته باشد. دليلي كه در سرائر به آن تمسك شده، اصل برائت است. اما بزرگاني كه اين كلام را از ابن ادريس نقل كرده اند سه دليل را به او نسبت داده اند: اصل برائت، مجاز بودن شرعي عمل و سقوط ضمان با اذن. به هر حال مجاز، بلكه واجب بودن عمل طبابت از باب مقدمة حفظ نفس محترمه بودن، از ادله اي است كه در بسياري از كتب فقهيه مطرح شده است، اما در نوع موارد مورد انكار قرار گرفته است. عمده استدلالي كه عليه آن اقامه شده اين است كه مجاز بودن با ضمان منافات ندارد، چون در تأديب فعل و زوجه با اينكه اصل تأديب عمل مجاز است، اما اگر تأديب منجر به ديه گردد، تأديب كننده ضامن است. چنان كه قاضي در قضاوت خود مجاز است، اما در عين حال اگر اشتباه كند، خسارتش از بيت المال پرداخت مي شود. 3-2-3-2- مانع دوم: قاعدة احسان مقصود از قاعدة احسان اين است كه اگر كسي عملي انجام دهد كه آن عمل نسبت به آن شخص احسان به حساب آيد، اما از سر اتفاق و تصادف خسارت ناخواسته اي متوجه شخص گردد، شخص احسان كننده ضامن نيست. مثل اينكه حيوان كسي را در بيابان ببيند و صاحبش را نشناسد و آن را با خودش به منظور در امان ماندن از آسيب حيوانات درنده به محل نگهداري حيوانات خودش بياورد، اما از سر اتفاق حيوان را در آن محل ماري نيش بزند و بميرد. چون شخص محسن است ضمان ندارد. در مثال هاي فراواني براي اين قاعده در كتب فقهيه بيان شده است كه نيازي به ذكرشان نيست. براي اين قاعده از آيات قرآن به آية «و ما علي المحسنين من سبيل» استدلال شده، با اين بيان كه هم «المحسنين» جمع محلي به لام و مفيد عموم است و هم «من سبيل» نكرة در سياق نفي و مفيد عموم است. معناي آيه اين مي شود كه بر هيچ احسان كننده اي هيچ گونه سبيلي وجود ندارد. ضمان بدون شك سبيل است، چون يكي از معاني سبيل احتجاج و ديگري مؤاخذه است. ضمان هم احتجاج به حساب مي آيد و هم مؤاخذه. اين قاعده مؤيد به دليل عقلي و اجماع هم هست. در مورد ضمان طبيب نيز از اين قاعده استفاده شده و با اين استدلال گفته مي شود كه عمل طبيب مصداق احسان است و بر اساس اين قاعده محسن ضمان ندارد. اما اين استدلال از چند جهت مورد نقد و اعتراض قرار گرفته است: نقد اول: اتلاف طبيب مصداق احسان نيست. مرحوم محقق رشتي در كتاب الاجاره بر اين عقيده است كه اساساً در صورتي عمل طبيب را مي توان مصداق احسان دانست كه كاري در حق بيمار انجام دهد كه موجب بهبود او گردد، چون نيت احسان به تنهايي در صدق احسان كافي نيست، بلكه بايد عملي انجام دهد كه مصداق احسان باشد و معالجه اي كه براي طبيب هيچ نفي نمي رساند، مصداق احسان به حساب نمي آيد. مادة احسان از عملي كه هيچ فايده اي ندارد ابا دارد. علاوه، اگر قرار باشد به مجرد نيت احسان صدق كند، بايد بر عملي كه مضر است نيز احسان صادق باشد در حالي كه چنين نيست. نقد دوم: شرط قاعدة احسان اين است كه در آن نفع شخصي وجود نداشته باشد. مرحوم محقق رشتي در كتاب ديگرش، يعني كتاب القضاء، اشكال ديگري را بر مانعيت قاعدة احسان نسبت به عمل طبيب بيان كرده است و آن اينكه در عمل طبيب نف شخصي وجود دارد، چون در مقابل عملش اجرت مي گيرد و احسان بر چنين عملي صادق نيست. آيه، نفي سبيل مي كند از عملي كه «محض الاحسان» باشد، مانند امانات شرعيه. برخي از حقوقدانان بر اين نقد ايراد گرفته اند؛ به اين بيان كه طبيب عملش را به جهت احسان انجام مي دهد اما اجرتي كه مي گيرد از باب اين است كه عمل انسان مسلمان محترم است. مثلاً اگر كسي در اتوبان ماشينش خراب شود و ديگري به كمك او بشتابد و ماشينش را تعمير كند (كه اين يك عمل احساني است)، اما بعد از برگشتن به شهر در مقابل ساعاتي از وقتش كه صرف شده و نيز قطعاتي كه مصرف شده اجرت بگيرد، بين اين اجرت و احسان بودن عمل منافاتي به چشم نمي خورد. اين دفاع موجه به نظر نمي رسد، چون اولا؛ اگر همين شخص به جاي اينكه ماشين را تعمير كند جاي ديگر آن را خراب كند، آيا منتقد مي پذيرد كه ضمان ندارد؟ ثانياً؛ فقها گفته اند كه براي صدق احسان تنها رساندن نفع كافي نيست، بلكه بايد نفع همراه با ضرر نباشد. ثالثاً؛ واقعيت اين است كه آنچه در اين مثال مصداق احسان است، به كمك ديگري شتافتن است. اما تعمير ماشين چون با انگيزة سود بوده، هيچ احساني به حساب نمي آيد. نقد سوم: محقق رشتي در كتاب القضاء اشكال ديگري را هم بر جريان قاعدة احسان در مورد ضمان طبيب آورده است و آن اينكه فعلي كه ما مي خواهيم با قاعدة احسان نفي سبيل از آن كنيم، بايد خودش حسن (خوب) باشد، اما اگر سبيل (ضمان) مترتب بر فعل ديگري باشد كه ملازم با انجام يك فعل حسن است، قاعده آن را نفي نمي كند. به همين دليل، در نفي ضمان طبيب در اتلاف به معالجه اشكال كرديم [چون عمل معالجه احسان است اما عملي كه موجب ضمان مي شود معالجه نيست، بلكه اتلاف است، هر چند اين عمل ملازم با عمل معالج به عنوان فعل احساني است]. اين استدلال محقق رشتي نيز با ظاهر قاعدة احسان مناسب به نظر مي رسد. چون نوع مثالها و مصاديقي كه براي قاعدة احسان در فقه بيان شده از نوع خسارت هايي است كه نه توسط انسان محسن بلكه به آفت سماوي وارد شده. اما از آنجا كه مال در اختيار شخص احسان كننده بوده است، مطابق قاعدة يد بايد حكم به ضمان مي شد و قاعدة احسان آن را نفي كرده است. مانند مثال حيوان در بيابان مانده كه قبلاً بيان شد. نقد چهارم: قاعدة احسان تخصيص خورده است. ممكن است بر جريان قاعدة احسان، اشكال شود كه اين هم يك قاعده است و هر قاعده اي در مواردي تخصيص مي خورد. در مورد ضمان طبيب هم به دليل روايت سكوني در مورد ختّان و طبيب و بيطار قاعده را تخصيص مي زنيم. به اين نقد چنين جواب داده اند: لسان قاعده آبي از تخصيص است و اگر در موردي به دليل خاص ضمان ثابت شد، معلوم مي شود كه اصلاً مورد احسان نيست. ولي اين جواب قانع كننده به نظر نمي رسد، چون هيچ دليل عقلي و يا وجدان عقلايي غيرقابل خدشه اي وجود ندارد كه احسان را منافي ضمان بداند. نهايت چيزي كه وجود دارد يك امر اخلاقي از آن استفاده مي شود و آن اينكه «هل جزاء الاحسان الّا الاحسان». با اين نقدها كه بيان گرديد، ظاهراً بايد از مانعيت قاعدة احسان نسبت به مسئوليت مدني پزشكي رفع يد كنيم. 3-2-3-3-مانع سوم: اذن بيمار در كلمات فقها يكي از موانعي كه براي ثبوت ضمان بيان گرديده اذن است. چنين استدلال كرده اند كه با اذن صاحب مال احترام مال مؤمن از بين مي رود و مال غير محترم ضمان ندارد. در اينكه اذن در اتلاف در اموال موجب سقوط ضمان است، جاي هيچ شبهه اي نيست، تا آنجا كه قاعده اي در فقه با عنوان قاعدة اقدام تأسيس شده است. اما سخن اين است كه آيا انسان در مورد جان و اعضاء و جوارح خود چنين حقي دارد كه اقدام به اسقاط احترام جانش بكند و اگر چنين كرد آيا ضمان متلف ساقط مي شود؟ ترديدي وجود ندارد كه انسان حق ندارد به خودش آسيب وارد كند (البته نه هر آسيب جزئي، بلكه آسيب عمده كه به لحاظ عرفي ناشايست باشد). نيز شكي نيست كه كسي ديگر نيز با صرف اذن خود انسان، به لحاظ تكليفي مجاز نيست به بدن كس ديگر آسيبي وارد كند. اما در اينكه اگر انسان اذن در قتلش داد يا از كسي درخواست قتلش را نمود و قاتل اقدام به اين كار نمود، آيا قصاص مي شود يا خير؟ دو نظر وجود دارد: برخي گفته اند مي شود قصاص نمود، چون ادلة قصاص نفس همگي در اين مورد هم وجود دارد و جاري است. برخي ديگر معتقدند كه قصاص نمي شود، چون حق قصاص در اختيار ورّاث است. وارثان اين حق را به تبع مورث پيدا كرده اند. اگر اين حق از سوي مورث ساقط شده باشد، به طريق اولي نوبت به وارثان نمي رسد. اگر حكم قصاص اين باشد، ديه كه اخف از قصاص است، به طريق اولي بايد با اذن مجني عليه ساقط شود. اما اين تعليل در مورد طبيب درست نيست، چون همان گونه كه بسياري از فقها تصريح كرده اند، در مورد طبيب اساساً اذن در اتلاف وجود ندارد، بلكه اذن در معالجه است. بنابراين، خطاهاي پزشكي اساساً مأذون نيستند. مگر اينكه مورد به گونه اي باشد كه اذن در شيء اذن در لوازم آن تلقي شود كه در اين صورت، مطابق آنچه پيش تر از آيت الله مكارم شيرازي نقل كرديم، بعيد نيست حكم به عدم ضمان كنيم. البته فقها نيز در مورد اينكه اذن بيمار مانع ضمان باشد اختلاف نظر دارند. مثلاً صاحب شرائع، مطابق نقل صاحب جواهر، در مورد كسي كه در سر يا بدنش غده اي دارد و از كسي مي خواهد كه آن را بكند و در اثر اين كندن مي ميرد، با دو شرط حكم به عدم ضمان نموده است: اول اينكه آمر عاقلِ بالغِ كامل باشد؛ دوم اينكه اين عمل (كندن غده) از اعمالي نباشد كه نوعاً كشنده است. يكي از ادلة ايشان، مسئله مأذون بودن است. اما صاحب جواهر از مسالك شهيد نقل كرده است كه اذن فايده ندارد و از دروس نقل مي كند كه حتي چنين كسي قصاص مي شود. جالب توجه اين است كه صاحب جواهر سخن صاحب الشرائع را كه عدم ضمان است تقويت مي كند. 3-2-3-4- مانع چهارم: ضرورت اجتماعي مرحوم شهيد در شرح لمعه و صاحب جواهر و عده اي از فقها اين مطلب را مطرح كرده اند كه اگر قرار باشد طبيب را در مقابل خطاهايي كه هيچ انساني از آن خالي نيست، ضامن بدانيم، هيچ پزشكي اقدام به معالجة كسي نخواهد كرد. اين در حالي است كه ضرورت، بلكه وجوب طبابت در جامعه امري مسلم است. فقها در مقام جواب فرموده اند اين مشكل با بحث «ابراء» كه در روايت سكوني آمده بود قابل حل است. چون پزشكان بعد از گرفتن ابراء از ضمان رهايي مي يابند و اقدام به طبابت مي كنند. بنابراين، بايد در بحث بعدي ببينيم كه ابراء مي تواند مسقط ضمان باشد يا خير. 3-2-4-ابراء به عنوان مسقط ضمان فقها ابراء را به «اسقاط ما في الذمه» تعريف كرده اند.اصل مشروعيت ابراء جاي هيچ بحثي ندارد، اما در مورد پزشكي كه در معالجه اش آسيبي به مريض وارد مي كند با پرسشهايي مواجه گرديده است: 3-2-4-1- ابراء مريض «اسقاط ما لم يجب» بسياري از فقها ابراء مريض را به اين دليل مسقط ضمان ندانسته اند كه «اسقاط مالم يجب» است و «اسقاط ما لم يجب»، علاوه بر مانع عقلايي با مانع عقلي مواجه است. چون اولاً: معناي ابراء عبارت است از «اسقاط ذمه» و اسقاط در جايي معنا دارد كه چيزي ثابت شده باشد. اما امر احتمالي كه هنوز معلوم نيست محقق مي شود ابراء در آن معنا ندارد. ثانياً: اسقاط و سقوط از قبيل مصدر و اسم مصدر است كه تفاوتشان تنها به اعتبار است و به لحاظ تقق واحدند. بنابراين، تفكيك اسقاط از سقوط عقلاً محال است و اسقاط چيزي كه قرار است (احتمالاً) در آينده محقق شود، به معناي تفكيك اسقاط از سقوط است. ثالثاً: در ابراء همانند همة انشائات جزم لازم است و چيزي كه تحققش معلوم نيست اسقاطش تعليقي خواهد بود، در حالي كه تعليق در انشاء بالاجماع مبطل است. فقها از اين پرسش دو نوع جواب داده اند: نوع نخست مربوط مي شود به كلي «اسقاط مالم يجب» و اينكه اين قاعده درست نيست؛ نوع دوم در خصوص سقوط ضمان طبيب جاري است. اما دربارة نوع اول چند جواب داده اند: جواب اول: ابراء اگر به معناي اسقاط در ظرف ابراء باشد، اشكال عقلي كه بر اساس آن تفكيك بين اسقاط و سقوط لازم مي آيد وارد است، اما اگر ابراء به معناي اسقاط در ظرف ثبوت باشد، هيچ اشكالي لازم نمي آيد. چون در همان ظرفي كه اسقاط (به لحاظ اعتباري) صورت مي گيرد، سقوط هم واقع مي شود. به علاوه، اگر اين اشكال عقلي ـ و نيز اشكال عقلايي ـ موجه باشد، تنها در جايي موجه است كه مقتضي براي ثبوت وجود نداشته باشد و الا هيچ اشكالي به وجود نمي آيد، به همين دليل است كه اسقاط كافة خيارات در عقد بيع بلا اشكال است، با اينكه برخي از اين خيارات مثل خيار عيب و غبن ـ بنابر اينكه از زمان ظهور غبن و عيب آغاز ضمان خيار باشد ـ در حين عقد وجود ندارد. جواب دوم: اينكه گفتيد اسقاط در امري كه هنوز ثابت نيست عقلايي نيست. پاسخش آن است كه براي عقلايي بودن امري وجودش در خارج كفايت مي كند و ما هم در عرف و هم در شرع موارد فراواني از «اسقاط مالم يجب» داريم، همان گونه كه موارد فراواني از اثبات تعليقي داريم، مانند عقد مكاتبه كه آزادي عبد را بعد از مرگش انشاء مي كند، و وصيت كه به معناي انشاء تمليك مال بعد از وفات است. جواب سوم: اينكه گفتيد اجماع داريم كه انشاء نبايد تعليقي باشد، اولاً احتمال دارد مدركي باشد و مجمعين به انصراف ادله از انشاء استقبالي تمسك كرده باشند. ثانياً: مواردي از انشاء تعليقي كه در شرع آمد، برخلاف اين اجماع است. ثالثاً: اين اجماع در خصوص بيع است و در بقية موارد چنين اجماعي نداريم. جواب چهارم: اشكال بر ابراء به اينكه «اسقاط مالم يجب» است، ناشي از خلط تكوين و تشريع است. چون در تكوين ايجاد از وجود قابل انفكاك نيست، اما در ظرف اعتبار هيچ مشكلي ايجاد نمي كند. اما دربارة نوع دوم، يعني پاسخ هاي مربوط به مسئله ابراء ضمان طبيب، چند جواب داده اند: جواب اول: بر فرض يپذيريم كه ابراء بيمار نسبت به خسارات ناشي از معالجه «اسقاط مالم يجب» است و «اسقاط مالم يجب» جايز نيست، اما در ما نحن فيه اشكالي ندارد، چون ضرورت اجتماعي اقتضا مي كند كه شارع بايد اين ابراء را بپذيرد و الا هيچ طبيبي اقدام به طبابت نمي كند، در حالي كه طبابت از نيازهاي ضروري جامعه است. به اين جواب ايراد گرفته اند كه اگر دليل قطعي عقلي بر محال بودن اسقاط مالم يجب داشته باشيم، ضرورت محال را ممكن نمي كند. ولي همان گونه كه گذشت اين جواب تمام نيست، چون چنين دليل عقلي نداريم. جواب دوم: اگر «اسقاط مالم يجب» در جاهايي ديگر جايز نباشد، در محل بحث ما جايز است، زيرا روايت خاصه داريم و آن روايت سكوني از امام اميرالمؤمنين (ع) است. به اين استدلال جواب داده اند كه روايت سكوني ظاهرش به گونه اي است كه مجبوريم در آن تصرف بكنيم، چون در آن از كلمة «وليه» استفاده شده، در حالي كه اطلاق ولي بر بيمار بدون تكلف امكان پذير نيست. چون بيمار به دليل لزوم اتحاد ولي و مولي عليه، ولي خودش نيست. بنابراين، بايد مسئله مربوط به جايي باشد كه بيمار مرده و نوبت به ولي رسيده است و در اين فرض «اسقاط مالم يجب» نيست، چون بعد از مرگ بيمار ضمان ثابت شده است. بر اين جواب اشكال كرده اند كه اولاً با كلمة «بيطار» نمي سازد. ثانياً شايد اطلاق ولي به لحاظ اين باشد كه سرانجام ديه را ولي مي گيرد. ثالثاً امام به فرد اخفي اشاره كرده و فرد جلي را به خود ما واگذار نموده است، چون معلوم است كه ابراء خود بيمار مسقط ذمة طبيب است. آنچه محل بحث است، اسقاط ولي بيمار است. اما به نظر حقير اين توجيهات همگي خلاف ظاهر روايت است و درست آن است كه اصولاً حديث امام ناظر به معالجة اطفال، مجانين و افرادي است كه ابراء خودشان معتبر نيست. لذا كلمة «ولي» را به كار برده است. اين مسئله از تركيب آن با بحث بيطار نيز به دست مي آيد. بنابراين، روايت دليل بر اسقاط ذمّه طبيب است از آن جهت كه فرقي بين اسقاط ولي و خود بيمار نيست و ما به اولويت استفاده مي كنيم كه ابراء بيمار نافذ و صحيح است. اين روايت خود شاهدي است بر اينكه اشكال «اسقاط مالم يجب» اساسي ندارد. صاحب جواهر نيز بر همين اساس معتقد است كه حتي اگر از راه اين روايت نتوانيم مسقطيت ابراء را بپذيريم، از راه ديگر مي توان جزم به آن پيدا كرد و آن از طريق دليل شرط است ـ البته اگر ابراء به عنوان شرط در ضمن عقد معالجه باشد ـ همانگونه كه اشتراط سقوط خيار حيوان و مجلس و امثال اينها را با دليل شرط مي توانيم تصحيح كنيم. سپس مي فرمايد: ممكن است در مثال اموال به اين ابراء قطع پيدا كنيم، تمسكاً به قاعدة اذن در اتلاف. چون عقلاً اذن در اتلاف اموال را بدون ترديد نافذ مي دانند. اما در غير اموال تا آن مقدار كه با بناي عقلا منافات نداشته باشد، دليلي بر عدم نفوذ اذن در اتلاف نداريم. مورد علاج طبيب نيز از آن مواردي است كه بر مجراي افعال عقلا جاري است و اين اصلاً از قبيل ابراء قبل از ثبوت نيست، بلكه اذن در شيء است. اين اذن نيز مقتضي بر عدم ثبوت آن شيء است و ديگر اشكال «اسقاط مالم يجب» را هم ندارد. حال در این قسمت به ضمان پزشک غیر مباشر می پردازیم. 3-3- ضمان طبیب غيرمباشر گاهي خود طبیب مباشرت در عمل معالجه ندارد، بلكه به گونة غيرمباشر مبادرت به معالجه مي كند. آيا در اين فرض هم ضامن است يا خير؟ طبیب اگر به صورت غيرمباشر اقدام به معالجه كند، فروض مختلف دارد. گاهي معالجه از قبيل عمل جراحي است كه زير نظر طبیب انجام مي شود، اما خود طبیب دخالت مستقيم در عمل ندارد. گاهي براي بيمار نسخه مي نويسد، گاهي براي بيمار وضعيت بيماري اش را تشريح مي نمايد و داروهايي را كه برايش مفيد است توصيف مي كند و هيچ توصيه يا دستوري به او نمي دهد. اولين بحثي كه لازم است در اينجا صورت گيرد اين است كه آيا همة اين فروض را بايد از قبيل طبابت غيرمباشر به حساب آورد يا خير. برخي از نويسندگان معاصر بر اين عقيده اند كه حالت اول و دوم قطعاً در تقسيم مباشر جاي مي گيرد. دليلي كه مي شود براي اين سخن بيان نمود به اين صورت مي تواند تقريب شود: فعل فاعل مختار كه فاصله شده ميان نسخه پيچيدن پزشك و آسيبي كه از ناحية آن متوجه بيمار گرديده (خوردن دارو توسط خود مريض)، يا ميان بريدن يك عضو از اعضاي بدن به دستور پزشك جراح و نقصان بدن مريض (عمل برش كه توسط تيم پزشكي زير نظر پزشك آمر انجام مي شود)، استناد عمل به آمر و نسخه نويس را قطع و يا تضعيف نمي كند، بلكه عرفاً تمامي فعل به پزشك نسبت داده مي شود. در حالي كه در جنايت به غير مباشرت (تسبيبي) فعل هم به عامل مباشر نسبت داده مي شود و هم به سبب. به عنوان مثال، كسي كه چاهي را در ملك غير حفر مي كند و شخص ديگر شخصي را در آن چاه مي اندازد، عمل قتل به هر دو مستند است، هر چند ممكن است بحث شود در اينكه كدام يك اقوي است. اين در حالي است كه در جايي كه طبيب نسخه مي پيچد، ارادة مريض دخالتي در انتخاب و استعمال آن دارو ندارد، چون او از پزشكي چيزي نمي فهمد و فقط به سخنان پزشك اعتماد مي كند. در واقع، عرف عمل او را اصلاً نمي بيند، بلكه تمام فعل را مستند به پزشك مي كند. به همين دليل صحيح است كه گفته شود پزشك مريض را كشت، اما صحيح نيست بگوييم مريض خودش را كشت. اما ظاهراً اين سخن درست نيست، چون تعريف مباشر و غيرمباشر به نظر عرف بستگي ندارد، بلكه يك عمل تكويني است. شخص يا مباشرتاً عملي را انجام مي دهد يا نمي دهد. در فرض دوم غيرمباشر است. مجرد ديده نشدن عمل فاعل مباشر به نظر عرفي، اقدام را به مباشر تغيير نمي دهد. لذا فقها از جمله موارد اجتماع سبب و مباشر و اقوائيت سبب را مواردي دانسته اند كه انساني طفل صغير يا مجنون را وادار به جنايت كند. ارادة بيمار در خوردن دارو كمتر از ارادة مجنون در عمل جنايي اش نيست. اما راجع به ضمان پزشك غيرمباشر با فرض اينكه حاذق است، فقهاي ما ميان چند صورت فرق گذاشته اند: 1. اينكه پزشك بيمار را به خوردن دارو امر مي كند، 2. دارو را براي بيمار توصيف مي كند، به اين صورت كه بگويد داروي بيماري شما فلان چيز است، 3. به صورت يك قضيه كلي بگويد كه فلان بيماري دارويش فلان چيز است. يا اينكه بگويد اگر من به جاي شما بودم، فلان دارو را مي خوردم. معمولاً در صورت اول قائل به ضمان و در دو صورت بعدي قائل به عدم ضمان شده اند (البته با اختلافاتي كه بين فقها وجود دارد). آنچه موجب اين فرق گذاري شده و دغدغة فقها در ضمان پزشك غيرمباشر بوده، دو امر است: نخست صدق اتلاف و استناد آن به پزشك، دوم صدق تطبب كه در روايت سكوني آمده بود. هر فقيهي كه اين دو امر را به تشخيص خودش احراز نموده، فتوا به ضمان داده است و هر فقيهي كه ترديد كرده، فتوا به عدم ضمان داده است. به عنوان نمونه، آيت الله خويي در مستندالعروه در ضمان طبيب غيرمباشر، قاعده اي كلي تأسيس مي كند: «معيار اقوائيت سبب از مباشر است. اگر سبب (پزشك) اقوي از مباشر (خود بيمار) باشد، به گونه اي كه عرفاً اتلاف مستند به پزشك شود ضامن است، و الا ضامن نيست. لذا در امر طفل غير مميز بايد قائل به ضمان شويم، چون عمل او به منزلة آلتي در دست طبيب است. اما اگر مباشر مستقل در تصرف باشد، به اين صورت كه بالغ، عاقل و مختار باشد، ممكن است قائل به ضمان شويم، يا از اين باب كه پزشك سبب در تلف است و سبب اقوي از مباشر است، يا به اين جهت كه داخل در موثقه سكوني است. اما هيچ يك از اين دو امر درست نيست، چون كار طبيب در اين صورت فراتر از اين نيست كه داعي صدور فعل براي فاعل مختار ايجاد كرده است و خود فعل با اراده و اختيار از خود بيمار صادر گرديده است، با اين وصف، چگونه مي توان اتلاف را به پزشك مستند نمود؟ اين ادعا كه مورد در موثقة سكوني مندرج است، مردود است، زيرا موثقه از اين مورد انصراف دارد، چون عنوان «تطبب» مانند تكسب از باب تفعل است و دلالت بر مطاوعه دارد، در نتيجه با «عالج» فرقي ندارد و همان گونه كه «عالج» ظهور در مباشرت دارد، «تطبب» هم ظهور در مباشرت دارد و در ما نحن فيه مباشرت وجود ندارد. مشاهده مي كنيد كه تمام مشكل به نظر مرحوم خويي اين است كه آيا مي شود عمل اتلاف را به پزشك استناد داد يا خير، و آيا مورد در موثقة سكوني داخل است يا خير. مرحوم بجنوردي در قواعد فقهيه نيز بر همين مسئله پافشاري مي كند و تنها اين نكته را مي افزايد كه اگر فاعل مختار از پيامد عملش مطّلع و آگاه باشد، طبيب هيچ ضماني ندارد. اما اگر آگاه نباشد، ممكن است طبيب را از باب غرور ضامن بدانيم. به نظر مي رسد كه اين سخن در باب طبيب غيرمباشر سخن درستي است، اما لازم است پيچيدگي هاي پزشكي امروز در آن لحاظ شود. به ويژه عنوان «تقصير» كه در صدق اتلاف و استناد آن به پزشك نقش بسيار مؤثر دارد. به عنوان مثال، گاهي بيمار با مراجعه به پزشك وضعيت خودش را تشريح مي كند و پزشك بر اساس شواهد و قرائن باليني به اين نتيجه مي رسد كه فلان دارو براي او مفيد است، اما اين دارو عوارض جانبي دارد كه ممكن است براي بيمار مناسب نباشد. در اينجا اين پزشك است كه بايد عوارض جانبي را به اطلاع بيمار برساند. از سوي ديگر، گاهي بيماران برخي از بيماريهاي خاص خودشان را مخفي مي كنند و همين امر موجب مي شود كه داروهاي پزشك اثر نكند و يا نتيجة عكس بدهد. در اينجا اين بيمار است كه با تقصير خودش زمينة آسيب به خود را فراهم ساخته است. از سوي ديگر، حالت امر، توصيف، توصيه، بيان به نحوة قضية شرطيه (اگر جاي تو بودم چنين مي كردم) غالباً در پزشكي امروز كاربرد ندارد. چون امروز به دليل تخصصي شدن كارها هر يك از پزشك، پرستاران، داروسازان، داروفروشان، مسئولان تزريقات و ... نقش هاي خاص خودشان را دارند. بنابراين، ما امروز تنها با پزشك سروكار نداريم، بلكه با مجموعه اي از انسان ها سروكار داريم كه در امر سلامت جامعه دخيل اند. كاركرد بهينة اين مجموعه نيازمند تنظيم مجموعه مقرراتي است كه از سوي دستگاههاي نظارتي وضع و اجرا مي شوند. تخلف از اين مقررات و نظامات نيز خود مي تواند در تعيين مسئوليت پزشكان و مجموعة كادر درماني مؤثر باشد. منابع و مآخذ: *قرآن کریم منابع فارسی الهی منش،محمد رضا،حقوق کیفری و تخلفات پزشکی،نشر مجد،تهران،1389 اشرفي، ارسلان، حقوق بیمار، نشر سالمي، تهران، 1390 امامي، سيدحسن، حقوق مدنی، انتشاات اسلاميه، ج2، چاپ پانزدهم1374 بهرامي احمدي، حميد، حقوق مدنی (تعهدات)، نشر دانشگاه امام صادق، تهران، 1388 بازگیر،یدالله،قانون مجازات اسلامی در آیینه آرای دیوان عالی کشور،تهران،انتشارات بازگیر،1382 پاشاصالح، علي، سرگذشت قانون (مباحثي از تاريخ حقوق)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1348 پاد، ابراهيم، حقوق کیفری اختصاصی، نشر باستان، تهران، 1379 جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، كتابخانه گنج دانش،، هفتم، 1374 حسيني، علي، روش های درمان بیمار، نشر ساوالان، تهران، 1389 دیبایی،امیر،چکیده طب قانون،نشر اندیشه،تهران،1370 سريل، الگود، تاريخ پزشكي ايران و سرزمين هاي خلافت شرقي، مترجم باهر فرقاني، تهران، چاپ اول، انتشارات اميركبير، 1365 شفيعي سروستاني، ابراهيم، 1373،قانون دیات و مقتضیات زمان، مركز تحقيقات رياست جمهوري شيرازي، محمدعلي، مبانی مسئولیت مدنی پزشکان، نشر فردا، تهران،1388 شکری،رضا،سیروس،قادرریال،قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی ،انتشارات مهاجر،تهران،1382 عبدي، كاميار، قانون نامه حمورابي، تهران، چاپ دوم، انتشارات سازمان ميراث فرهنگي كشور، 1356 صفايي، سیدحسين، ضمان طبیب، نشر جامعه نگر، تهران، 1391 صفايي، سيدحسين، حقوق مدنی(تعهدات)، مؤسسه عالي حسابداري1351 عباسي، محمود، حقوق پزشكي، دوره پنج جلدي، نشر حقوقي و نشر حيان، چاپ اول1379 عندليب، محمدعلي، مسئوليت مدني كادر درماني بيمارستان ها (پايان نامه كارشناسي ارشد دانشگاه آزاد اسلامي نراق، سال 1385) قضایی،محمد،پزشکی قانونی،تهران،میزان،1380 قاسم زاده، سيدمرتضي، مباني مسئوليت مدني، نشر دادگستر، چاپ اول1378 قهرماني، نصراله، مسئوليت مدني وكيل دادگستري، نشر گندم، چاپ اول پاييز1377 كاتوزيان، ناصر، اعمال حقوقي قرارداد، شركت انتشار، چاپ دوم1371 كريمي، آيت، بيمه اموال و مسئوليت، دانشكده امور اقتصادي و دارايي، چاپ اول1373 گلدوزيان، ايرج، محشاي قانون مجازات اسلامي، نشر مجد، تهران، 1389 گودرزی،فرامرز و کیانی،مهرزاد،اصول طب قانونی و مسئولیت ها،تهران،انتشارات خرسندی،1380 مرعشي، آيت الله محمدحسن، ، ديدگاه هاي نو در حقوق كيفري اسلام، چاپ اول1379 محمدي ،ابوالحسن، قواعد فقه، نشر دادگستر، چاپ سوم، 1377 مشايخي، دكتر همايون، ، مباني و اصول حقوق بيمه، مؤسسه عالي حسابداري تهران1349 مطهري، احمد، مستند تحريرالوسيله، قم، مؤسسه نشر اسلامي، 1374 میرمحمد صادقی،حسین،حقوق کیفری اختصاصی جرایم علیه اشخاص،تهران،میزان،1380 محمدپور،اسکندر،تحلیلی قضایی از قوانین جزایی،تهران،گنج دانش،1372 ميرسعيدي، سيدمنصور، ماهيت حقوقي ديات، نشر ميزان، چاپ اول1373 منابع عربی آخوند خراساني، محمدكاظم بن حسين، كفايه الاصول، قم، مؤسسه آل بيت عليه السلام، اول، 1409 ق ابي داوود، سليمان بن الأشعث السجستاني، سنن ابي داوود، (تحقيق سعيد محمد اللحام)، بيروت، دارالفكر للطباعه و النشر، اول، 1410 ق الاجاره، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، دوم، 1409 ق اراكي، شيخ محمدعلي، الخيارات، مؤسسه قم، در راه حق، اول، 1414 ق اشتهاردي، علي پناه، مدارك العروه، تهران، دارالأسوه للطباعه و النشر، اول، 1417ق اصفهاني، شيخ محمدحسين، حاشيه كتاب المكاسب، عباس محمد آل صباع، قطيفي، اول، 1418ق موسوی خميني، سیدروح الله، كتاب البيع، قم، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني بروجردی،مرتضی، المستند في شرح العروه الوثقي،بي جا، بي تا بجنوردي، سيدحسن، القواعد الفقهيه، قم، نشر الهادي، اول، 1419 ق بحراني، يوسف بن احمد، الحدائق الناظره في احكام العتره الطاهره، قم، دفتر انتشارات اسلمي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1405 ق تبريزي، جواد بن علي، ارشاد الطالب الي التعليق علي المكاسب، قم، مؤسسه اسماعيليان، سوم، 1416 ق تميمي مغربي، ابوحنيفه، نعمان بن محمد بن منصور، دعائم الاسلام، قم، مؤسسه آل البيت عليه السلام، دوم، 1385 حرعاملي، محمد بن حسن بن علي، وسايل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، قم، مؤسسه آل بيت عليه السلام، اول، 1409 ق حلّي، علامه ابن ادريس، محمد بن منصور، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، دوم، 1410 ق حلي، علامه حسن بن يوسف، تحرير الاحكام الشرعيه، علي مذهب الاماميه، بي جا، بي تا حلي، يحيي بن سعيد، نزهه الناضر في الجمع بين الاشباه و النظائر، بي جا، بي تا خویی،ابوالقاسم، تكمله المنهاج، نسخه چاپ شده در ضمن موسوعه الامام الخويي.1411ق خويي، ابوالقاسم، (شيخ محمدعلي توحيدي)، مصباح الفقاهه، قم، مكتب الدواري، اول، بي تا رشتي گيلاني نجفي، ميرزا حبيب الله، كتاب الاجارهدارالکتب العلمیه،قم، 1310 سبزواري، سيد عبدالعلي، مهذب الاحكام للسبزواري في بيان مسائل الحلال و الحرام، قم، دفتر آيت الله سبزواري، چهارم، 1413 ق شهيد ثاني، زين الدين بن علي، الروضه البهيه في الشرح اللمعه الدمشقيه، (تصحيح سيد محمد كلانتر)، قم، كتاب فروشي داوري، اول، 1410 ق شیخ انصاري، مرتضي، كتاب المكاسب، قم، منشورات دارالذخائر، 1411 ق طوسي، محمد بن حسن، تهذيب الاحكام، بيروت، دارالاضوء، دوم، 1413 ق شيخ آل رضی ٬محمدهادي ، مسئوليت الطبيب و ضمانه، مجله فقه اهل البيت (عربي)، سال دوم، شماره 5-6، 1418 ق شهیدثانی،زین الدین بن علي٬ مسالك الافهام الي تنقيح شرايع الاسلام، قم، مؤسسه المعارف الاسلاميه، اول، 141 ق صدر، محمدباقر، قاعده لاضرر (تقرير السيد كمال الحيدري)، قم، دار فراقد، پنجم، 1407ق صراط النجاه (مع حواشي التبريزي)، قم، مكتب نشر المنتخب، اول، 1416ق طباطبايي حكيم، سيد محسن، مستمسك العروه الوثقي، قم، مؤسسه دارالتفسير، اول، 1416 ق طباطبايي يزدي، سيد محمد كاظم، العروه الوثقي (المحشي)، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1419 ق طباطبايي، سيد علي بن محمد، رياض المسائل في تحقيق الاحكام بالدلائل، قم، مؤسسه آل بيت (ع)، اول، 1418 ق طوسي، ابوجعفر محمد بن حسن، الاستبصار فيما اختلف من الاخبار، تهران، دارالكتب الاسلاميه، اول، 1390 ق طوسی، المبسوط في فقه الاماميه،تهران، المكتبه المرتضويه لاحياء التراث الجعفريه، سوم، 1387 عاملي، جواد بن محمد حسيني، مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1419 ق عراقي، آقا ضياءالدين علي بن ملا محمد، شرح تبصره المتعلمين، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1414 ق عميدي، سيد عميدالدين عبدالمطلب، كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1416 ق عندليب، محمدعلي، مسئوليت مدني كادر درماني بيمارستان ها، (پايان نامه كارشناسي ارشد دانشگاه آزاد اسلامي نراق، سال 1385) فاضل آبي، حسن ابن ابي طالب يوسفي، كشف الرموز في شرح مختصر النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، سوم، 1417 ق فاضل لنكراني، محمد موحدي، الديات (تفصيل الشريعه في شح تحرير الوسيله)، قم، مركز فقهي ائمه اطهار (ع)، اول، 1418 ق فاضل مقداد، جمال الدين مقداد بن عبدالله، التنقيح الرائع لمختصر الشرايع، قم، كتابخانه آيت الله مرعشي نجفي، اول، 1404 ق فيض كاشاني، محمد بن محسن ابن شاه مرتضي، مفاتيح الشرايع، بي جا، بي تا قمّي، محمد بن علي بن بابويه، من لا يحضره الفقيه، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، دوم، 1413 ق كاتوزيان، ناصر، الزام هاي خارج از قرارداد، ضمان قهري، دانشگاه تهران، اول، 1374 كاشف الغطاء، محمد حسين، تحريرالمجله، نجف، المكتبه المرتضويه، اول، 1359 ق كحلاني، الامام محمد بن اسماعيل، 1379ق، سبل الاسلام، طبعه الرابعه مطبعه حلبي، مصر،بی تا مدني كاشاني، رضا، كتاب الديات، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1408 ق مدنی تبریزی،یوسف،کتاب القضاء،قم منشورات اسلامی،1426 ق موسوی بجنوردی، القواعد الفقهيه، مركز فقهي ائمه اطهار (ع)، قم، مركز فقهي ائمه اطهار، 1418 ق مراغي، سيدمير سيد عبدالفتاح بن علي حسيني، العناوين الفقهيه، قم، مؤسسه النشر الاسلامي التابعه لجماعه المدرسين بقم المشرفه، 1417 ق مكارم شيرازي، ناصر، القواعد الفقهيه، قم، مدرسة الامام اميرالمؤمنين (ع)، 1411 ق نجفي، محمدحسن بن باقر، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام، بيروت، دار احياء التراث العربي، 1408 ق نوري، ميرازحسن، مستدرك الوسايل و مستنبط المسائل، بيروت مؤسسة آل البيت (ع)، اول، 1048 ق نيشابوري، مسلم، صحيح مسلم، بيروت، دارالفكر للطبلاعه و النشر، بي تا يزدي، سيدمحمد كاظم طباطبايي، حاشيه المكاسب، مؤسه قم، اسماعيليان، للطباعه و النشر، 1378 يزدي، سيدمحمد كاظم، العروه الوثقي (المحشي)، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1419ق قوانین قانون مجازات اسلامی (مصوب 30/9/1370)واصلاحیه آن قانون مجازات اسلامی (مصوب 1/2/1392) قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 26/12/1392)